Choisir entre modification des statuts ou pacte d'associés en SAS

Rédiger un pacte d'associés, ou profiter de la grande liberté qui caractérise la SAS pour se contenter de rajouter des clauses spécifiques dans les statuts ? Dans la recherche d'une définition précise de la gouvernance de la société, des modalités d'entrée et de sortie du capital et de la répartition des droits, cette question est tout sauf anodine. Bien souvent, d'ailleurs, il conviendra de coupler les deux : tout n'aura pas vocation à être dans le pacte, et certains éléments n'ont pas à figurer dans les statuts. Le pacte d'associés constitue également un document indispensable dans le cadre d'une levée de fonds. 

Pour opérer au mieux votre répartition, voici une présentation en neuf point des éléments de comparaison entre pacte d'associé et clauses statutaires de la SAS (société par actions simplifiée) :

1) Mise en place du pacte d'associés :

• Le pacte d'associé est un contrat. A ce titre, il doit être crée à l'unanimité des parties intéressées. Cela suppose de réussir à se mettre tous d'accord sur son contenu, mais c'est aussi l'assurance de ne pas se voir imposer des clauses que l'on aura pas acceptées.
• Les nouvelles clauses sont insérées dans les statuts de la SAS à la majorité requise pour procéder à une modification statutaire. Inversement au pacte, cela permet donc de réussir à mettre en place certains mécanismes en dépit de l'opposition de minoritaires.

2) Parties prenantes à la création :

• Seules les personnes intéressées par le pacte vont y apposer leur signature. Celui-ci peut donc tout à fait rester inconnu des tiers au pacte : tout dépend de votre souhait de discrétion !
• L'insertion de nouvelles clauses dans les statuts est en revanche votée par l'assemblée générale des actionnaires. Ainsi, tous les associés de la SAS ont connaissance des mécanismes mis en place (et ont d'ailleurs leur mot à dire).

3) Formalités de création :

• Le pacte d'associés est un contrat. La simple réalisation d'un acte sous seing privé, c'est à dire d'un contrat sur papier libre réalisé en autant d'exemplaires qu'il y a de parties et signé par elles, suffit. Au regard des enjeux derrière un pacte d'associés, et de la complexité des mécanismes en place, il est plus que conseillé de passer par un avocat.
• L'insertion de nouvelles clauses dans les statuts passe par un vote de l'assemblée générale des actionnaires. Il conviendra donc de rendre compte de ce vote via un procès verbal. Là encore, l'intervention de l'avocat paraît incontournable.

4) Contenu du pacte d'actionnaires :

• Le pacte d'associés est un contrat, et bénéficie à ce titre de la liberté statutaire. Il n'y a donc pas de limite (à part l'Ordre Public et les Bonnes Moeurs) aux dispositions que vous pouvez y insérer ! Vous êtes donc libre de prévoir les mécanismes les plus originaux pour répondre à vos souhaits et besoins. 
• Les statuts doivent respecter les dispositions impératives prévues dans le Code de Commerce. Cette contrainte est toutefois beaucoup moins importante en SAS que dans une SARL, dans la mesure où la société par actions simplifiée bénéficie d'une liberté statutaire lui laissant globalement le champ libre en matière de règles d'organisation et de fonctionnement de la société. Malgré cette liberté, pensez éventuellement à l'opportunité de ne pas avoir des statuts de 3 kilomètres...

5) Efficacité du pacte d'associés :

• En tant que contrat, le pacte d'associés a force obligatoire entre les parties signataires, qui doivent impérativement le respecter. L'effet relatif des conventions fait en revanche qu'il ne lie pas les tiers.
• En tant que partie des statuts de la société, les clauses statutaires doivent être respectées par l'intégralité des associés de la SAS, ainsi que par ses dirigeants en tant que représentants légaux.

6) Sanction de la violation :

• La violation du pacte d'associés va ouvrir droit, au bénéfice des associés signataires ayant subi un préjudice du fait de celle-ci, à une action en responsabilité contractuelle à l'égard de l'associé signataire fautif, ou à une action en responsabilité délictuelle à l'égard du tiers ayant participé de mauvaise foi à la violation du pacte. La mauvaise foi étant caractérisée par le fait que le tiers savait pertinemment qu'il violait le pacte en agissant, elle pourra être difficile à caractériser considérant que celui est potentiellement connu des seuls signataires !
  Ces actions en responsabilité sur les fondements des articles 1147 (contractuelle) et 1382 (délictuelle) du code civil ne pourront toutefois donner lieu qu'à des dommages et intérêts, mais pas à une exécution forcée du pacte ou à une annulation de l'acte passé en violation de celui-ci.

• La violation des clauses statutaires va ouvrir droit au bénéfice de l'associé et/ou de la société ayant subi un préjudice personnel du fait de celle-ci à une action en dommages et intérêts à l'encontre de l'associé ayant violé les clauses statutaires, voire du dirigeant si celui-ci a participé directement à la violation ou a été trop complaisant à l'égard du responsable (faute de négligence). Des dommages et intérêts pourront éventuellement être recherchés auprès des tiers ayant participé à la violation des statuts, si leur mauvaise foi est établie. Considérant que les statuts sont publics, cette mauvaise foi peut être plus aisée à prouver qu'avec un pacte d'associés.
  L'exécution forcée de la clause statutaire violée ne semble pas pouvoir être demandée.
  Sur le point de l'annulation de l'acte passé en violation de la clause statutaire, il convient d'opérer une distinction : contrairement à une idée répandue, par principe une violation statutaire n'est pas une cause de nullité de l'acte, sauf si la clause statutaire avait été insérée en respect d'une disposition impérative, ou en application de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci. Cependant, dans la mesure où la SAS fait l'objet de très peu de dispositions impératives, la majorité des violations des clauses statutaires ne donnera pas lieu à nullité de l'acte...

7) Modification du pacte d'associés :

• La modification du pacte d'associé se fait par la réalisation d'un avenant, c'est à dire la création d'une ''nouvelle version'' du contrat. Celui-ci doit être signé par toutes les parties pour être valide, et suppose donc de se mettre d'accord.
• La modification des clauses statutaires est votée par l'assemblée générale des actionnaires, selon les règles de quorum et de majorité précisées par les statuts de la SAS. Cela permet/risque donc de passer outre l'opposition de minoritaires.

8) Adjonction de parties :

• En tant que contrat, le pacte d'associés n'engage que les personnes qui y ont apposé leur signature. Ainsi, rajouter des parties au pacte suppose de recueillir expressément leurs signatures.
• Les statuts, en revanche, engagent toutes les personnes qui rejoignent la société en tant qu'associé (et devront être respectés par les dirigeants successifs).

9) Fin du pacte d'associés :

• La fin du pacte d'associés peut arriver par plusieurs biais : soit une cause de nullité (présente dès l'origine : absence de consentement, de cause, de capacité, d'objet) est soulevée avec succès face à un juge par un signataire, soit le pacte est à durée indéterminée et peut être rompu unilatéralement par une partie, soit il arrive naturellement à expiration (arrivée du terme extinctif, déclenchement d'une condition résolutoire). Enfin, les parties au pacte peuvent s'entendre à l'unanimité pour y mettre fin.
• La fin des clauses statutaires arrive comme elles sont venues : par un vote de l'assemblée générale des actionnaires selon les modalités de quorum et de majorité prévues par les statuts.
  Les clauses statutaires suivent par ailleurs le destin de la société : si celle-ci est mise en liquidation et disparaît, alors celles-ci disparaissent avec elles.

Tous ces points de comparaison sont autant d'éléments à prendre en compte pour créer une SAS afin de choisir si vous souhaitez insérer certains mécanismes plutôt dans les statuts de votre SAS, ou plutôt dans un pacte d'associé. Si vous avez d'autres interrogations, et que vous voulez être accompagné par un avocat dans votre projet, n'hésitez pas à nous contacter.