L'impact de la réforme du droit des contrats sur le pacte de préférence

Une ordonnance du 10 février dernier est venue réformer en profondeur le Code civil dans son titre relatif au droit des contrats. Il était temps de dépoussiérer ce pan du droit qui n’avait connu aucune modification de cette envergure depuis l’élaboration du Code civil en 1804. Sur certains aspects, la réforme propose de véritables innovations. Sur d’autres, elle ne fait que codifier une jurisprudence déjà bien établie. C’est le cas en ce qui concerne le pacte de préférence.

Qu’est-ce qu’un pacte de préférence ?

L’ordonnance définit le pacte de préférence comme un contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.

Ce type de clause est couramment utilisé pour la vente de biens immobiliers ou encore la cession de droits sociaux. Prenons l’exemple de l’associé d’une SAS qui déciderait de consentir un pacte de préférence à un autre associé pour la cession de ses actions.

Le fonctionnement du pacte est le suivant : l’associé qui consent le pacte n’a aucune obligation de céder ses actions. S’il décide de les céder cependant, il devra alors les proposer en priorité à l’associé bénéficiaire du pacte. Ça n’est que si celui-ci refuse d’acquérir les actions qu’elles pourront être cédées à un tiers.

Quel est l’impact de la réforme sur le régime du pacte de préférence ?

La réforme ne fait en réalité que reprendre telles quelles les règles élaborées par la jurisprudence en matière de pacte de préférence.

Reprenons l’exemple de notre associé qui a consenti un pacte de préférence à un autre associé pour la cession de ses actions : que se passera-t-il s’il cède ses actions à un tiers en violation du pacte de préférence ?

L’ordonnance envisage plusieurs sanctions :

1) Le bénéficiaire du pacte peut demander l’annulation du contrat de vente ou sa substitution dans le contrat

Si l’annulation est prononcée, tout se passera comme si le contrat n’avait jamais été conclu avec le tiers.
Avec la substitution, le bénéficiaire du pacte remplace le tiers dans le contrat conclu. Dans l’hypothèse d’une cession d’actions donc, l’associé pourra acquérir les actions cédées en violation du pacte de préférence au même prix et selon les mêmes conditions que le tiers.

Pour que ces sanctions soient prononcées, le bénéficiaire de la clause doit rapporter une double preuve :

• La preuve que le tiers avait connaissance de l’existence du pacte de préférence ;
• La preuve que le tiers avait connaissance de l’intention du bénéficiaire du pacte de s’en prévaloir.

Or en pratique, la preuve d’une telle intention est presque impossible à rapporter. C’est la raison pour laquelle il est très rare que le bénéficiaire du pacte puisse se substituer au tiers.

2) Le bénéficiaire du pacte peut engager la responsabilité contractuelle du promettant

Le plus souvent, le bénéficiaire du pacte ne pourra obtenir que des dommages et intérêts de la part du promettant qui n’a pas honoré ses engagements, sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

L’action interrogatoire : quelle utilité ?

La consécration légale du pacte de préférence va de paire avec l’introduction d’une action interrogatoire dans le Code civil.

Cette action permet au tiers de demander par écrit au bénéficiaire du pacte de préférence de confirmer dans un certain délai s’il entend s’en prévaloir. A défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire ne pourrait alors plus demander sa substitution dans le contrat à la place du tiers.

Cette disposition qui était destinée à sécuriser le tiers acquéreur dans ses droits va probablement se révéler inutile en pratique. En effet, les chances pour que le bénéficiaire du pacte obtienne sa substitution dans le contrat demeurent quasiment nulles avec la réforme puisqu’il est tenu d’apporter une preuve extrêmement difficile à constituer.

Le tiers peut donc avoir intérêt à rester volontairement dans l’ignorance de l’intention du bénéficiaire car une telle action risquerait de lui faire perdre le bénéfice du contrat si le bénéficiaire décidait de se prévaloir de la clause.

L’impact de cette disposition reste cependant à évaluer à la lumière des décisions de justice à venir : les juges pourraient considérer que le tiers qui n’a pas exercé l’action interrogatoire alors qu’il avait connaissance de l’existence du pacte est de mauvaise foi. Il pourrait alors décider que dans cette hypothèse, le bénéficiaire du pacte peut obtenir la nullité ou sa substitution. Il faudra donc attendre les premières affaires portées devant les tribunaux civils en la matière pour connaître la véritable portée de l’action interrogatoire.

Quelles sont les sanctions en cas de violation d'un pacte de préférence ?

Le pacte de préférence est défini au sein de l'article 1123 du Code civil comme une convention dans laquelle l'une des parties s’engage à prioriser un bénéficiaire dans le cadre d’une vente. Elle lie le bénéficiaire au promettant. Le tiers est extérieur au pacte de préférence.

L'article précité énonce les sanctions en cas de violation d'un pacte de préférence :

• Si le promettant décide de conclure un contrat avec un tiers sur l'objet du pacte de préférence, le bénéficiaire pourra demander des dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi. 
• Si le tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, alors le bénéficiaire pourra agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.
  

Toutefois, pour éviter un litige, le tiers qui a eu connaissance du pacte de préférence peut demander au bénéficiaire en amont de lui confirmer par écrit :

• l'existence d'un pacte ;
• et si le bénéficiaire souhaite s'en prévaloir.
  

Le tiers pourra fixer un délai raisonnable de réponse. Si le bénéficiaire reste silencieux passé ce délai, il ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat.

En résumé

• Le pacte de préférence est un contrat selon lequel un promettant s’engage envers un bénéficiaire à ne pas céder un bien à un tiers avant de lui avoir préalablement proposé.
• La violation d’un pacte de préférence peut aboutir à la nullité de la vente, à la substitution au contrat ou au versement de dommages et intérêts. 
• Pour protéger la vente, le tiers acquéreur peut demander par écrit au bénéficiaire l’existence du pacte de préférence et son intention de le faire valoir. En cas de défaut de réponse dans un délai raisonnable, le bénéficiaire ne peut plus demander la substitution.