Si le principe de la liberté du commerce permet d’exercer une activité concurrente aux autres commerçants, encore faut-il respecter certaines règles. Parce que la concurrence déloyale est une cause de contentieux commerciaux très fréquente, Maître Robelin nous livre ses précieux conseils pour se protéger face à ce risque, afin d’éviter que vous en soyez victime ou d’en être accusé.
Concurrence déloyale : mieux la connaître pour mieux se protéger
Le rôle de l’avocat intervient souvent au moment où les clients sont attaqués en justice pour des faits allégués de concurrence déloyale et ils ne savent pas nécessairement ce que cela implique, ni ce qu’ils ont commis de répréhensible.
Il est donc important pour tout futur entrepreneur de savoir ce qu’est la concurrence déloyale pour mieux comprendre les risques encourus et prendre les précautions nécessaires en amont.
Définition et éléments constitutifs pour mieux se protéger
La concurrence déloyale est une pratique commerciale abusive qui est principalement caractérisée par la déloyauté d’un acte. C’est l’abus dans l’exercice de sa liberté d’entreprendre qui est réprimé.
La concurrence déloyale ne répond pas à une définition légale mais est définie selon la jurisprudence de la responsabilité civile de l’article 1240 du Code civil (anciennement article 1382). Il s’agit du célèbre fondement de la responsabilité de droit commun selon lequel « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».
À partir de là, les tribunaux ont défini les contours de la concurrence déloyale autour de trois éléments :
- Une faute : c’est-à-dire un comportement fautif, caractérisé par la déloyauté et l’abus de la liberté d’entreprendre, apprécié selon des critères jurisprudentiels.
- Un préjudice : un dommage ressenti par la victime de l’acte de concurrence déloyale.
- Un lien de causalité : entre la faute et le préjudice, le préjudice découlant de manière directe de la faute.
Les comportements fautifs les plus courants
La faute peut résulter de différents comportements jugés comme déloyaux. Parmis les comportements les plus connus :
- Le dénigrement est le fait de diffuser des informations erronées auprès de la clientèle. Prenons l’exemple d’un ancien salarié qui après avoir quitté son emploi, ouvre une entreprise concurrente tout en critiquant son ancien patron auprès de ses clients et fournisseurs.
- La confusion est le fait de semer le trouble dans l’esprit du client en adoptant un logo, une publicité, une communication commerciale similaire à celle d’un autre commerçant exerçant la même activité. C’est l’exemple d’un site internet nouvellement créé qui reprend les mêmes couleurs, la même présentation, les mêmes produits qu’un site commercial déjà existant.
- Le parasitisme est le fait de profiter d’un savoir-faire reconnu pour en tirer profit. Par exemple, en utilisant dans son entreprise la même méthode que celle utilisée par son ancien patron qui y aura dépensé du temps, de l’énergie et de l’argent pour la mettre au point.
- La désorganisation interne s’observe lorsqu’une personne débauche les salariés de son ancienne société pour reconstituer une équipe et démarrer un nouveau business.
Pour éviter ce type de comportement déloyal, des précautions peuvent être prises en avant.
Les précautions à prendre en amont
Consulter un avocat, suivre des conseils simples, insérer une clause de non concurrence sont autant de précautions à suivre afin d’éviter une action en concurrence déloyale.
La consultation d'un avocat
Quand un ancien salarié monte son entreprise, le premier réflexe à avoir est de consulter un avocat. C’est une précaution essentielle qui ne coûtera pas nécessairement très cher et qui aura l’avantage de sécuriser la création de la société et de démarrer son activité sereinement.
Néanmoins, consulter un avocat ne vous permet pas d’éviter tout risque de contentieux. L’objectif de cette consultation en amont est de réduire considérablement vos risques de condamnation si une personne venait à vous attaquer pour concurrence déloyale.
Cet échange avec un avocat vous permet de démarrer votre activité sur de bonnes bases et de profiter d’un arsenal juridique qui sera capable de vous protéger en cas de conflit.
C’est extrêmement important. Les conseils de l’avocat vont permettre d’éviter une condamnation dont l’impact financier est rarement supportable pour une jeune entreprise qui démarre. En cas de contentieux, les montants en jeu sont très importants et cela peut entraîner de grosses difficultés financières pour un commerçant ou une startup qui se lance et dont le chiffre d’affaires est encore faible.
Les conseils pour l'entrepreneur qui débute
Si vous êtes prêts à monter votre entreprise, que vous souhaitez ouvrir un commerce similaire à celui de votre ancien patron, vous devez faire attention à plusieurs choses.
- Attention au parasitisme ! Le site internet, le logo, le nom doivent être différents, même si vous exercez une activité similaire !
- Attention au débauchage des salariés ! Si 5 personnes signent une rupture conventionnelle en même temps et créer leur boîte dans la foulée, c’est risqué !
- Restez discret ! Afficher seulement le nom du président sur le Kbis peut être une précaution utile pour éviter que l’ancien employeur ne voit apparaître le nom d’anciens salariés parmi les dirigeants.
La clause de non concurrence
En tant qu’employeur, la clause de non concurrence est un outil indispensable pour vous protéger à l’égard de vos salariés. Cette clause spécifique qui peut être insérée dans le contrat de travail de vos employés, leur interdit d’exercer une activité similaire chez un nouvel employeur ou pour leur compte.
La validité d’une telle clause est soumise à plusieurs conditions : elle doit notamment être limitée dans le temps (période définie et non excessive) et dans l’espace (zone géographique), visée une activité précise et prévoir une indemnité financière. Bien sûr, il faut que ces critères soient proportionnés par rapport à l’activité de l’entreprise : une PME ne pourra pas insérer le même type de clause de non concurrence qu’une multinationale par exemple.
En pratique, une clause de non concurrence peut s’illustrer ainsi : “un consultant commercial ne pourra pas exercer une activité similaire à Paris, pendant une durée de 12 mois à partir de la rupture de son contrat de travail, sous réserve d’une indemnité égale à 12 mois de salaire calculé sur la base du dernier salaire mensuel perçu”.
Les risques encourus
Le risque d'ouverture d'une procédure et ses conséquences
En général, le contentieux commence par une mise en demeure, mais ce n’est pas obligatoire. Le commerçant victime va demander formellement à son concurrent par lettre recommandée avec accusé de réception de mettre fin à son comportement déloyal.
Ensuite, une procédure juridique peut être engagée. La procédure de l’article 145 du Code de procédure civile est la voie de droit la plus courante car elle permet de mettre en œuvre une procédure non contradictoire dite de “perquisition privée”.
Pour faire simple, le commerçant victime va aller requérir du juge l’autorisation d’effectuer une saisie surprise de documents au siège de la société ou du dirigeant présumé coupable et ce, afin d’obtenir des éléments de preuve de concurrence déloyale : comptabilité, mails, factures, etc.
C’est une procédure assez coûteuse mais très appréciée par les clients, bien qu’elle soit relativement longue. Elle peut sonner le début d’une bataille judiciaire de deux à trois ans. Il faut bien en avoir conscience quand on la met en œuvre.
Une fois les éléments de preuve réunis, obtenus grâce à des attestations de clients ou grâce aux preuves récoltées par le fait de la perquisition privée, une assignation en justice est ouverte pour demander cessation du comportement de concurrence déloyale et compensation du préjudice subi.
Le risque financier
En réalité, le risque financier est à double tranchant et touche autant le demandeur que le défendeur d’une action en concurrence déloyale.
Du côté du requérant, la procédure 145 peut révéler des éléments de preuves mais si le défendeur n’a fait aucun chiffre d’affaires, aucun préjudice ne pourra lui être imputé. Donc :
- soit le défendeur a pu réaliser un chiffre d’affaires important en se rendant coupable de concurrence déloyale et c’est « gagné » ;
- soit ce n’est pas le cas et ce sont des frais de procédure (avocat, huissier, etc.) perdus car aucun préjudice ne pourra être constaté malgré la faute.
Pour le requérant qui s’engage dans un contentieux en justice, il faut tout de même prévoir le paiement de frais de justice pendant les quelques années que peut durer la procédure. A défaut, cela peut vite se transformer en gouffre financier.
Du côté du défendeur, une action en concurrence déloyale fondée peut aboutir à la fermeture de l’entreprise. Le montant à payer en réparation du dommage causé, additionné aux frais de justice peut vite mettre l’entreprise en grandes difficultés. Mais surtout, certains salariés peuvent être condamnés également pour avoir participé activement à la concurrence déloyale; ils devront alors payer leur part.
Finalement, c’est la survie des deux entreprises qui est en jeu : l’entreprise qui attaque et celle qui se défend.
Les points d'attention à avoir
Deux éléments principaux : le contenu de l’assignation et l’aspect psychologique du litige.
Le contenu de l'assignation en justice
L’assignation contient les faits reprochés et les demandes, dont certaines apparaissent comme exorbitantes aux yeux de l’accusé. En général, les clients comprennent plutôt bien ce qui leur est reproché mais certains ne savaient même pas qu’ils s’étaient rendus coupables de concurrence déloyale et ne comprenaient pas ce qui leur arrivait. D’autres encore n’ont fait aucun chiffre d’affaires malgré leur faute, donc les montants demandés ont l’effet d’une véritable douche froide.
L'aspect psychologique du litige
Les demandeurs en font souvent une affaire personnelle : ils considèrent que c’est une véritable trahison de la part de leurs anciens salariés et n’envisagent même pas de négocier amiablement, ils sont prêts à s’engager jusqu’au bout. Monter leur entreprise constitue le projet d’une vie, ils ont fait confiance à des employés qu’ils pensaient fidèles et se sentent spoliés.
Il est recommandé se faire accompagner par un avocat spécialisé. Que ce soit dans le cadre de la création de votre entreprise ou dès que les premiers signes de conflit se montrent, avec la réception d’une mise en demeure ou la mise en œuvre d’une procédure 145.
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