L'arbitrage dans le droit : vos questions les plus fréquentes

L’arbitrage dans le droit est une procédure parfois méconnue qui offre une alternative au passage devant le juge lors de la résolution des litiges.

Qu’est-ce que l’arbitrage dans le droit ?

L’arbitrage est une procédure de résolution des litiges qui vise à faire trancher le litige, non par un juge, rouage du système juridique d’un état, mais par une personne privée indépendante et impartiale (appelée « arbitre unique ») ou un panel de trois membres, tous indépendants et impartiaux (appelés « arbitres »).

On appelle communément l’arbitre unique ou le panel d’arbitres un « tribunal arbitral ». Un tribunal arbitral a vocation à tenir le même rôle qu’un juge d’un tribunal étatique, c’est-à-dire de trancher le litige de manière indépendante et impartiale, sur la base des arguments et éléments de preuve des parties au litige, en fonction des règles de droit applicable ou, si les parties l’y ont autorisé, de l’équité.

La décision d’un tribunal arbitral s’appelle une « sentence arbitrale ». Une sentence arbitrale est obligatoire pour les parties au litige, tout comme une décision d’un juge étatique.

Si une partie refuse de s’y conformer, il est possible de la faire exécuter en mettant en œuvre les mêmes mesures d’exécution disponibles pour faire exécuter les décisions d’un juge étatique.

Quelle est la différence entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc ?

L’arbitrage est dit « institutionnel » lorsqu’il a lieu sous l’égide d’une institution d’arbitrage qui propose son propre règlement d’arbitrage et veille au bon déroulement de la procédure. L’arbitrage est dit « ad hoc » lorsqu’il a lieu sans l’assistance d’une institution d’arbitrage.

Il existe de nombreuses institutions d’arbitrage (locales, régionales, internationales, spécialisées dans certains secteurs ou type de litige, etc.). La plus grande institution d’arbitrage international est la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre du Commerce International (CCI). Elle a son siège à Paris et reçoit chaque année plusieurs centaines de demandes d’arbitrage venant du monde entier. Elle a ainsi développé une expérience et une réputation inégalée.

Dans l’arbitrage institutionnel, le rôle tenu par l’institution d’arbitrage varie d’une institution à l’autre, certaines institutions étant plus « interventionnistes » que d’autres.

De manière générale, l’institution intervient :

• Lors de la constitution du Tribunal arbitral, pour nommer un ou plusieurs arbitres si une partie est défaillante, si les parties ne s’accordent pas sur le choix d’un arbitre unique, ou autres circonstances similaires.
• L’institution peut être saisie d’une demande de récusation d’un arbitre en cas de doute sur son impartialité, son indépendance ou autre, pour permettre, le cas échéant, son remplacement.
• L’institution administre la provision pour frais de l’arbitrage (honoraires et frais des arbitres, frais administratifs de l’institution…). L’institution recueille les provisions versées par les parties, paient les arbitres, et reverse tout éventuel surplus aux parties en fin de procédure.
• Certaines institutions assurent un contrôle formel des sentences arbitrales avant leur notification aux parties.
• L’institution notifie la sentence aux parties.

En outre, l’institution d’arbitrage, qui connait bien son règlement, peut éclairer les parties sur certains points de procédure.

Ainsi, l’arbitrage institutionnel offre certaines garanties d’efficacité de la procédure, pour un coût généralement maitrisé (fonction du montant en litige), là où l’arbitrage ad hoc repose en grande partie sur la bonne volonté des parties au litige. Cela étant, l’arbitrage ad hoc bénéficie d’autres relais en cas de difficultés de constitution du tribunal. Par exemple, en France, le « juge d’appui » peut être sollicité pour désigner un arbitre en lieu et place d’une partie récalcitrante.

Quels types de litige peuvent être réglés par arbitrage ?

Tous les litiges commerciaux peuvent être réglés par voie d’arbitrage, quelle que soit leur nature, le montant en litige, le secteur d’activité concerné, le nombre de parties au litige, etc. La seule condition pour qu’un tel litige puisse être résolu par arbitrage est que toutes les parties concernées par la procédure y aient consenti.

Le consentement à l’arbitrage peut être exprimé avant la survenance du litige, par exemple au moment de la signature d’un contrat, en intégrant une clause prévoyant que les litiges relatifs à ce contrat seront réglés par arbitrage. Ce consentement peut tout aussi bien être exprimé plus tard, par exemple en signant un accord selon lequel un certain litige déjà né sera réglé par arbitrage, soit en ne s’opposant pas à l’arbitrage une fois celui-ci mis en œuvre par une partie.

Donc, les contrats de vente, de service, de coopération, de distribution, pactes d’actionnaires, statuts de société, licences de droits, etc. peuvent tous intégrer une clause d’arbitrage prévoyant que les litiges découlant de ce contrat (ou d’un groupe de contrats) seront tranchés par voie d’arbitrage.

Tous les types de litige sont concernés : l’interprétation, la validité, l’exécution et la résolution du contrat bien sûr, mais aussi potentiellement les litiges non contractuels en lien avec le contrat (concurrence déloyale, diffamation, etc.…), si la clause d’arbitrage est bien rédigée.

Pourquoi choisir l’arbitrage ?

L’arbitrage offre de très nombreux avantages aux parties à un litige, par rapport aux juridictions étatiques.

En matière internationale, les avantages principaux de l’arbitrage sont :

• Sa neutralité : personne n’aime se retrouver devant des juridictions étrangères qu’il ne maîtrise pas, surtout si la partie adverse, à l’inverse, est en terrain connu. L’arbitrage met toutes les parties sur un pied d’égalité.
• La flexibilité de la procédure : en choisissant l’arbitrage, les parties ont la possibilité de choisir les règles de procédure, la/les langue(s) de l’arbitrage, sa confidentialité (ou non), la possibilité de faire entendre des témoins, etc. Au contraire, les juridictions étatiques fonctionnent selon des règles souvent strictes, édictés en fonction d’impératifs sans lien avec le litige (nécessité de désengorger les tribunaux, ressources limitées, etc.).
• La possibilité de participer (directement ou indirectement) à la composition du Tribunal arbitral. Dans la configuration classique d’un litige entre deux parties (ou groupes de parties ayant des intérêts alignés) soumis à un tribunal arbitral composé de trois arbitres, les deux parties/groupes de parties pourront chacun(e) choisir un arbitre (impartial et indépendant). Ces arbitres (souvent désignés « co-arbitres ») choisiront ensuite le président. Cette possibilité de participer à la constitution du tribunal en désignant un de ses membres est un vrai gage de confiance dans la procédure et la décision à intervenir, qui n’est pas disponible devant les juridictions étatiques. Cette possibilité n’existe pas devant les juridictions étatiques : les juges ne sont pas choisis par les parties, ni mêmes connus par elles. Cela a un impact psychologique non négligeable, surtout pour la partie perdante. En effet, il est beaucoup plus facile d’accepter une décision négative si elle émane d’une personne en qui l’on a confiance que si elle émane d’un parfait étranger dont on ne sait rien.
• L’efficacité de la sentence arbitrale : la sentence arbitrale est non susceptible d’appel, ce qui veut dire qu’elle est définitive, et que la partie perdante ne peut pas tenter d’obtenir une meilleure décision en portant l’affaire devant un cour d’appel pour la faire rejuger. En outre, la sentence est susceptible d’exécution à l’échelle internationale. 150 Etats se sont engagés, en ratifiant la convention de New York sur la reconnaissance des sentences étrangères de 1958, à reconnaître et exécuter les sentences arbitrales étrangères. C’est un grand avantage par rapport à une décision d’un juge national. En effet, aucune décision d’un juge national n’est susceptible d’exécution aussi aisément dans un aussi grand nombre d’Etats.

En matière interne / française, l’arbitrage présente également de nombreux avantages comme alternative aux tribunaux étatiques. En effet, si ceux-ci ont l’avantage d’être gratuits, cela n’est pas sans concessions :

• La justice française est débordée et les juges manquent de moyens. Le risque qu’un dossier ne reçoive pas l’attention que les Parties souhaiteraient lui voir accordé est donc important. Les juges n’ont que très peu de temps pour les plaidoiries des avocats, pour lire les écritures et les pièces, et n’entendent pas les témoins. En arbitrage, le Tribunal arbitral s’engage à avoir une disponibilité suffisante pour chaque affaire. En outre, aucun arbitre n’a l’obligation d’accepter un dossier si sa charge de travail est trop importante. Les juges n’ont pas ce luxe : ils croulent sous les dossiers et doivent se débrouiller. Il est donc évident que le traitement de ceux-ci ne peut pas être le même que s’ils avaient plus de moyens ou le pouvoir de dire « stop ».
• De nombreuses règles de procédures sont destinées à protéger l’intérêt général/le service public de la justice en facilitant le travail des juges, au sacrifice parfois des droits des parties d’être entendues, de faire valoir tous leurs arguments et moyens de preuve, etc. En outre, les règles de procédure sont fixées dans le code de procédure civile et ne peuvent être adaptées au gré des souhaits des parties à chaque dossier. En arbitrage, les Parties et le Tribunal arbitral conviennent des règles de procédure qu’ils estiment nécessaires et adaptées au litige. Par exemple, comment les témoins seront entendus, comment une partie pourra demander à l’autre de lui transmettre des documents pertinents pour l’issue du litige, comment l’audience se déroulera (où, quand, etc…), quel sera le calendrier de la procédure, etc.
• Les débats devant les juridictions françaises civiles ou commerciales sont nécessairement publics. L’arbitrage est confidentiel, sauf les parties ont renoncé à sa confidentialité.
• Devant les juridictions françaises, obtenir une décision définitive peut prendre des années, par le jeu des nombreux recours offerts aux parties (appel, recours en cassation pouvant donner lieu au renvoi du dossier devant les juges d’appel, etc..). A chaque niveau de juridiction, les compteurs sont remis à zero. Ainsi, même un bon dossier voit ses chances de succès diminuer. On peut avoir de bonnes chances de gagner une fois, mais gagner trois fois de suite est beaucoup plus aléatoire ! En outre, tant que tous les recours n’ont pas été épuisés, les parties ne sont pas fixées sur leurs droits et obligations, ce qui peut être une vraie source de difficulté.

Comment avoir accès à une procédure d’arbitrage ?

L’arbitrage nécessite l’existence d’un accord des parties pour y avoir recours en cas de litige. Cet accord n’a pas forcément à être écrit (mais il sera alors bien plus difficile à prouver en cas de contestation de l’autre partie !).

Concrètement, il suffit d’ajouter une clause, dite clause d’arbitrage, dans le contrat en question. Cette clause peut être très courte. La phrase « tous les litiges découlant du présent contrat seront réglés par voie d’arbitrage » suffit pour que le litige ne relève plus des juridictions étatiques.

Toutefois, il est primordial d’adapter la clause d’arbitrage au contrat et de faire figurer certains détails (tel le nombre d’arbitre, le règlement d’arbitrage choisi, etc.) pour que la procédure se déroule sans encombre. Il est donc très fortement recommandé de consulter un avocat spécialisé pour rédiger la clause d’arbitrage d’un contrat. Cela représente un coût très modique en comparaison aux difficultés que peut engendrer une clause mal rédigée (dite « clause pathologique »). Si cela n’est pas possible, il est alors conseillé d’utiliser une clause-type, c’est-à-dire un modèle « pré-rédigé » qu’il suffit d’insérer dans le contrat en cours de conclusion.

Comment le Tribunal arbitral est-il constitué ?

La constitution du tribunal arbitral est déterminée soit par l’accord des parties (par exemple dans la clause d’arbitrage ou le règlement d’arbitrage choisi), soit par les règles par défaut du code de procédure civile.

Généralement :

• En cas d’arbitre unique, si les parties ne parviennent pas à tomber d’accord sur qui nommer, c’est un tiers qui désignera l’arbitre (par exemple le « juge d’appui »).
• S’il y a trois arbitres et deux parties au litige (ou deux groupes de parties ayant des intérêts alignés), chaque partie/groupe nomme un co-arbitre. Le président est ensuite nommé par les co-arbitres ou par les deux parties/groupes.
• S’il y a plus de deux parties /groupes de parties ayant des intérêts alignés (arbitrage dit « mulit-partite) et que celles-ci ne tombent pas d’accord sur la composition du tribunal, c’est un tiers qui désignera l’entier tribunal. Cela permet de respecter le principe d’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral.

Il peut arriver qu’une partie soit récalcitrante et ne participe pas à la constitution du tribunal en nommant un arbitre dans le délai. Dans ce cas, la désignation de cet arbitre est faite par un tiers. Aucune partie ne peut donc bloquer la procédure en s’abstenant de participer.

Quels sont les recours contre une sentence arbitrale ?

Il faut ici distinguer entre les affaires dites « internes » et les affaires internationales.

En matière interne, la voie de l’appel n’est ouverte que si les parties l’ont expressément souhaité.

A défaut, le seul recours contre une sentence arbitrale rendue en France sera le « recours en annulation ». Ce recours est porté devant la cour d’appel, qui tient le rôle de « juge de l’annulation » de la sentence.

Le recours en annulation vise à garantir l’intégrité de la procédure arbitrale, non à faire rejuger le fond du litige. Ce n’est donc pas un appel de la décision des arbitres. Le juge contrôle uniquement que :

• le tribunal a été régulièrement constitué ;
• le tribunal ne s’est pas déclaré à tort compétent ou incompétent ;
• le principe de la contradiction a été respecté ;
• le tribunal a statué conformément à la mission qui lui a été confié ;
• la sentence n’est pas contraire à l’ordre public.

Dans des cas très exceptionnels de fraude, un « recours en révision » est ouvert.

En matière internationale, l’appel n’est jamais possible. Seul le seul recours en annulation est ouvert.

Combien coûte l’arbitrage ?

Les frais d’arbitrage comprennent principalement :

• les honoraires et frais des arbitres ;
• éventuellement les frais administratifs de l’institution qui organise l’arbitrage, et ;
• les frais des éventuels témoins et experts.

Bien que la représentation par un avocat ne soit pas obligatoire en arbitrage, les parties ont souvent recours à un avocat (il est alors recommandé de choisir un avocat ayant une solide expérience de l’arbitrage, et non un généraliste ou un avocat spécialiste des contentieux devant les juridictions étatiques), ce qui génère également des frais supplémentaires (les honoraires et frais de l’avocat).

Les honoraires des arbitres sont fixés librement par accord entre les parties et le tribunal arbitral. Généralement, ces honoraires sont fixés sur la base d’un taux horaire ou forfaitairement en fonction du montant en litige.

Concrètement, le Tribunal évalue au début de la procédure le montant de ses honoraires et demandent aux parties de verser une avance.

À la fin de l’arbitrage, le tribunal décide discrétionnairement de la répartition finale des honoraires du tribunal, mais également de l’ensemble des autres frais engagés par les parties pour l’arbitrage, dont les frais d’avocats. Bien souvent, la partie succombante est condamnée à prendre en charge l’intégralité des frais de l’arbitrage, dont les frais d’avocat de la partie victorieuse. Celle-ci récupère ainsi ce qu’elle a avancé au titre des honoraires du tribunal ainsi que les honoraires versés à son avocat. Si, les parties ont chacune gagné sur certains points et perdu sur d’autres, le tribunal peut aussi décider de moduler la répartition des honoraires du tribunal entre elles (25/75, 50/50, etc.) et de laisser les frais d’avocat à la charge de chaque partie. Le Tribunal jouit d’une grande liberté en la matière, et pourra s’en servir pour sanctionner une partie qui s’est mal comportée pendant la procédure arbitrale (retards, mauvaise foi…).

C’est une différence importante avec la situation devant les juridictions françaises. Certes, l’accès à la justice est quasiment gratuit, mais même en cas de victoire, il est rare qu’une partie récupère la totalité des frais d’avocat qu’elle a engagé pour faire valoir ses droits. Les indemnisations accordées à ce titre sont souvent symboliques et sans rapport avec les frais réels des parties. Dans l’arbitrage, les arbitres tiennent compte des frais réels des parties et la partie victorieuse a des grandes chances de voir l’autre partie condamnée à lui rembourser l’intégralité de ses frais.

Comment choisir un arbitre ?

N’importe qui peut tenir le rôle d’arbitre. Aucune formation juridique ou autre n’est exigée. Il suffit d’être une personne physique (on ne peut choisir une institution ou un personne morale pour arbitre), impartiale et indépendante des parties au litige.

Cependant, « tant vaut l’arbitre, tant vaut l’arbitrage ». Seule la constitution d’un bon tribunal peut garantir une procédure efficace, respectueuse des droits de chaque partie, et une bonne sentence arbitrale, motivée, qui tienne compte des arguments exposés par toutes les parties et trouve une solution juridiquement correcte et adaptée au litige.

Ainsi, être un bon arbitre ne se résume pas à être un bon juriste ou un spécialiste d’un aspect juridique ou technique du litige. Il faut avoir suffisamment d’expérience pour savoir conduire une procédure efficacement, avoir un bon sens commercial pour comprendre les enjeux commerciaux du litige et aboutir à une solution adaptée. Il faut encore savoir rédiger une sentence arbitrale valide, motivée, qui sera comprise et acceptée par toutes les parties, y compris la partie qui succombe. Ce sont des compétences particulières qui ne s’improvisent pas.

Enfin, il n’est pas efficace de nommer un arbitre « superstar », très reconnu et sollicité, pour un petit litige. Très souvent, les parties veulent nommer des arbitres « connus » pour intimider l’adversaire. Cela n’est pas toujours un bon calcul. Il existe de nombreux arbitres jeunes, moins connus, mais davantage susceptibles de consacrer leur temps à l’étude du dossier tout en acceptant des honoraires plus modestes. Il suffit de les connaître.

Pour identifier les profils adaptés pour tenir le rôle d’arbitre dans un litige donné, il est donc essentiel de consulter un spécialiste de l’arbitrage, qui connaît la communauté des arbitres et pourra formuler des recommandations adéquates.