Le contrat de référencement : mode d’emploi 

Le positionnement d’un site internet dans les résultats des moteurs de recherche est devenu un enjeu primordial et incontournable de la stratégie commerciale pour bon nombre d’entreprises. C’est notamment vrai pour les sites marchands dont la rentabilité est étroitement liée à leur visibilité sur Internet. Cette dernière dépend d’un ensemble de critères savamment organisés dans un algorithme tenu secret par les moteurs de recherche.

Or, faire apparaître les sites en bonne place nécessite un savoir-faire et des compétences techniques que nombre d’entreprises ne possèdent pas en interne. C’est pourquoi la plupart font appel à un intermédiaire, des sociétés spécialisées qui proposent des contrats de référencement.

Face à ce défi contemporain, il convient d’être vigilant à la rédaction des clauses du contrat de référencement et ce, dans l’intérêt des deux parties. C’est un droit encore récent qui fait l’objet d’une jurisprudence abondante et qui suscite encore de nombreux questionnements quant aux responsabilités de chacun des cocontractants. 

Maître David Smadja a analysé pour vous les différents aspects de ces contrats particuliers et vous conseille sur les points de vigilance à surveiller.

Le contrat de référencement : qu’est-ce que c’est ?

Le contrat de référencement est indispensable à la promotion de l’activité d’une entreprise sur internet. Entre contrat de mandat et contrat d’entreprise, il est difficilement rattachable à une seule et même catégorie de contrats. Son régime juridique spécifique en fait un contrat à la rédaction complexe qui doit faire l’objet d’une attention particulière.

Qu’est-ce que le contrat de référencement ?

Le contrat de référencement régit les rapports juridiques entre le prestataire en charge du référencement et le client qui souhaite améliorer la visibilité et l’audience de son site internet.

Cet accroissement de la visibilité porte tant sur les moteurs de recherche, comme Google, que sur les annuaires présents sur la toile. La prestation de référencement fait appel à un savoir-faire et des compétences techniques spécifiques en constante évolution. 

Le référencement consiste à assurer le positionnement d’un site Internet sur la page de résultats des moteurs de recherche, et notamment Google qui est le plus utilisé par les internautes. 

Il faut distinguer :

• le référencement naturel (SEO) qui s’obtient sans rémunération du moteur de recherche et qui utilise des techniques particulières (mots-clés, liens externes et internes…) ;
• le référencement payant (SEA), obtenu en achetant des publicités ou des liens sponsorisés auprès des moteurs (Google AdWords par exemple).

Le contrat de référencement, ou contrat SEO, est l’accord par lequel un client charge un prestataire d’assurer le positionnement de son site sur les pages de résultats des moteurs de recherche afin d’améliorer sa visibilité et son audience.

Comme dans tout contrat, les parties doivent définir ensemble les modalités d’exécution de celui-ci et l’étendue de leurs obligations respectives. Cela peut s’avérer complexe compte tenu du régime juridique « hybride » du contrat de référencement.

Un régime juridique encore incertain

Le contrat de référencement est un contrat dont la qualification juridique questionne. 

Il est parfois considéré comme un contrat de mandat (régi par les articles 1984 et suivants du Code civil) puisque le client délègue au prestataire le soin de faire référencer son site Internet. 

Pour d’autres, il s’agit d’un contrat classique de louage d’ouvrage ou de prestation, par lequel le référenceur s’engage à assurer le référencement du site du client, moyennant un tarif convenu à l’avance.

Dans tous les cas, les contrats de référencement appartiennent à la catégorie des contrats dits contrats spéciaux qui ont un régime juridique dérogatoire du droit commun. C’est pour cette raison qu’il est important de se faire accompagner par un spécialiste pour éviter les risques d’interprétation et les contentieux sur l’exécution.

Quelles sont les obligatio>ns respectives du référenceur et du client ?

Comme dans tous contrats, des obligations contractuelles pèsent sur chacun des cocontractants. Elles sont définies par les parties, celles-ci étant libres de les définir conjointement. Leur formulation a une incidence sur les responsabilités juridiques de chacun dans la bonne exécution du contrat.

Quelle est l’étendue de l’obligation contractuelle du référenceur ?

En fonction de l’accord des parties, l’obligation contractuelle du référenceur est plus ou moins importante. Ce dernier peut être tenu d’une obligation de moyen ou de résultat.

Néanmoins, à défaut de dispositions contractuelles précisant l’étendue de cette obligation, la Cour d’appel de Lyon, (dans un arrêt du 29 juin 2006 n° 05/04499, SARL Garage Zubieta c/ SARL Cortix), a considéré que le référenceur était engagé par une obligation de moyen. Ainsi, dès lors que ce dernier a tout mis en œuvre pour améliorer la visibilité du site internet du client, il a répondu à sa mission contractuelle. 

Le référenceur peut être engagé, a contrario, à atteindre un résultat précis dans le contrat de référencement. Dans ce cas, si le résultat ne peut être constaté, sa responsabilité contractuelle peut être recherchée par le client.

Quelles sont les obligations du client ?

Le contrat de référencement est un contrat synallagmatique, c’est-à-dire qu’il engage les deux parties contractuelles. En contrepartie de l’exécution de la prestation de référencement, le client s’engage à verser le prix. Plus généralement, il ne doit pas entraver l’action du référenceur. Pour cela, il doit, d’une part, lui apporter toutes les informations utiles à la réalisation de sa prestation de référencement. D’autre part, il doit exécuter le contrat de bonne foi. La bonne foi, qui résulte de l’article 1104 du Code civil, permet de limiter les abus pendant l’exécution du contrat.

Une obligation commune : ne pas porter atteinte au droit des tiers

Dans le cadre de l’exécution du contrat de référencement, les parties doivent veiller ensemble à ne pas porter atteinte au droit des tiers. En effet, une entreprise peut être pénalisée par l’amélioration de la visibilité d’une société concurrente.

Les condamnations judiciaires sur le fondement d’actes de concurrence déloyale ou d’atteintes à la propriété intellectuelle sont nombreuses en la matière.

À titre d’exemple, les sites internet qui font l’objet d’un référencement engagent leur responsabilité civile, en cas de référence à :

• la dénomination sociale ou commerciale d’une société concurrente (cf. Tribunal de Grande Instance de Paris, 29 octobre 2002, société Le Ludion / Orgues Odin) ;
• une marque déposée (cf. Tribunal de Grande Instance de Paris, 9 juillet 2002, SA Finaxa, SA AXA c/ SA Online, SARL Mescal y Tequila, SA Free).

Bien définir le contenu des clauses du contrat de référencement

Il est essentiel de définir, de manière précise, le contenu de la mission contractuelle. Au-delà de la caractérisation de l’obligation essentielle du contrat, il convient d’être attentif à la rédaction de l’ensemble des clauses contractuelles du contrat de référencement.

Référencement naturel (SEO) ou référencement payant (SEA) ?

Dans le cadre de l’élaboration d’un contrat de référencement, une attention toute particulière doit être portée à la rédaction de la clause qui définit la prestation de référencement requise. Deux grandes stratégies existent : le référencement naturel (SEO) et le référencement payant (SEA).

Dans le cadre d’un contrat de référencement naturel, également appelé SEO, le référenceur s’appuie sur la définition de mots-clés stratégiques pour rendre le site du client visible sur internet, notamment sur les principaux moteurs de recherche.

Le référencement payant consiste, quant à lui, à acheter des mots-clés sur des réseaux de diffusion internet afin que l’annonce du client apparaisse dès lors qu’un internaute effectue une recherche en lien avec ce mot-clé. Le client paye lorsqu’un internaute se rend sur son annonce.  

Quel que soit le type de référencement choisi, la prestation doit être décrite de manière claire et précise et ce, afin de limiter les risques juridiques liés à l’imprécision du contrat.

Les autres clauses contractuelles

Si l’obligation essentielle du contrat doit être bien définie, il ne faut pas négliger pour autant la rédaction des autres clauses qui encadrent l’exécution du contrat. Voici quelques-unes des clauses incontournables du contrat de référencement :

La clause qui précise la durée de l’engagement contractuel

La durée du contrat doit être déterminée avec précision. Le contrat de référencement peut être d’exécution instantanée, ou à durée successive, afin que le prestataire puisse suivre la procédure et les nouvelles évolutions du référencement. Les modalités de résiliation du contrat de référencement doivent également figurer au contrat.

La détermination de la compétence territoriale 

Le contrat doit désigner la juridiction compétente en cas de contentieux survenant à l’occasion de l’exécution du contrat.

La clause pénale

Cette clause précise les sanctions auxquelles s’exposent les cocontractants en cas d’inexécution contractuelle. Cependant, si une des parties n’exécute pas son obligation contractuelle, l’autre est autorisée à suspendre l’exécution de la sienne tant que cette inexécution perdure. Les sanctions énoncées ne doivent pas être excessives au regard de la teneur des obligations.

Les points de vigilance sur les responsabilités

Les référenceurs souhaitent souvent prévoir une clause d’exclusion de leur responsabilité, notamment pour se protéger en cas de sanction du site par les moteurs de recherche.

Néanmoins, le prestataire doit s’engager à ne pas utiliser de techniques de référencement répréhensibles. C’est le cas notamment du référencement abusif, appelé spamdexing, qui consiste à tromper le moteur de recherche sur la qualité de la page pour obtenir un bon référencement.

Par ailleurs, le prestataire doit conseiller le client et lui rendre compte de ses choix, que ce soit en termes de mots-clés, de réservation (référencement payant) ou de liens externes. Comme énoncé précédemment, ces choix ne doivent pas porter atteinte aux droits des tiers et créer en particulier, des actes de contrefaçon de marque.

Le droit du référencement est en constante évolution. Il est difficile d’en maîtriser les contours et d’être à jour des dernières avancées en la matière. L’assistance d’un avocat est donc indispensable pour protéger vos intérêts personnels dans le cadre de la rédaction des clauses du contrat et pour identifier les risques juridiques tout au long de l’exécution de la prestation contractuelle.

Que vous soyez référenceur ou que vous sollicitiez les services d’une société spécialisée dans le référencement, n’hésitez pas à nous contacter pour vous accompagner dans le cadre de l’élaboration de votre contrat de référencement.