La clause de préemption dans le pacte d’associés

La clause de préemption est une convention ayant pour effet d'accorder à une personne un droit prioritaire pour acheter un bien. Dans le cadre d'un pacte d'associés, la clause de préemption permet aux associés de s'accorder un droit prioritaire pour acheter les titres sociaux si l'un d'entre eux souhaite quitter la société.  

Qu’est-ce qu’une clause de préemption ?

La clause de préemption permet aux associés contractant le pacte d’acheter en priorité les actions ou parts sociales dont la cession est envisagée.

De façon plus précise, lorsqu’un associé décide de céder ses titres, il est lié par la clause de préemption. C’est-à-dire qu’il a l’obligation d’alerter les autres associés de son intention de céder, ce qui leur permettra d’acquérir ses parts en priorité.

Il est donc avantageux de contracter un pacte d'actionnaire dans une SAS. Même si les statuts sont assez libres, le pacte permet une plus grande discrétion. 

Quel est l’intérêt d’insérer une clause de préemption dans un pacte d’associés ?

L’intérêt premier de cette clause est d’empêcher la venue d’un tiers dans la société à la suite de :

• une cession de compte courant d'associés ;
• une cession de titres pour garder le contrôle de la société.

La clause de préemption donne la priorité aux associés fondateurs dans l’acquisition des parts de l’associé sortant.

Toutefois, les associés peuvent décider de ne pas acquérir les parts et devront alors les laisser à un tiers. Ils renoncent alors à leur droit de préemption.

Quelles options inclure dans une clause de préemption d'un pacte d'associés ?

Il est possible de prévoir dans la clause de préemption d'un pacte d'actionnaire que :

• la cession originellement prévue puisse avoir lieu seulement si aucun associé n’exerce son droit de préemption ;
• la quote-part de titres non visée par un droit de préemption puisse être cédée à l’acquéreur initial.

Quelles sont les conditions de validité d'une clause de préemption ?

Première condition : insérer la clause dans le document approprié

La clause de préemption peut être insérée dans les statuts de la société ou dans un pacte d'associés :

• dans le cas où la clause est insérée dans les statuts, elle engage tous les associés et, ainsi, toute cession de titres effectuée sans respecter cette clause peut être annulée ;
• si elle est insérée dans un pacte d'associés, la clause de préemption ne concerne que les signataires du pacte. Par ailleurs, si un signataire ne respecte pas cette clause, les associés ne peuvent obtenir l'annulation de la cession que si l'acquéreur connaissait l'existence de cette clause. En revanche, les associés lésés pourront cependant demander la réparation du préjudice subi.

Deuxième condition : notifier le projet de cession aux associés

L'associé qui souhaite céder ses titres doit notifier son projet de cession aux autres associés ou aux seuls bénéficiaires du droit de préemption.

Cette notification doit contenir des informations précises telles que :

• le nombre de titres ;
• le prix de cession ;
• les modalités de paiement ;
• le nom du cessionnaire potentiel, le cas échéant.

Troisième condition : prévoir un délai raisonnable

La clause doit prévoir un délai raisonnable pour que les bénéficiaires puissent exercer leur droit de préemption. En général, ce délai est de trois mois.

Quatrième condition : la clause ne peut pas empêcher la cession des parts

La clause de préemption ne doit pas avoir pour effet d'empêcher l'associé de céder ses parts ou actions. Elle doit simplement permettre aux bénéficiaires de la préemption de se substituer à l'acquéreur potentiel.

Quelles sont les sanctions prévues en cas de non-respect de la clause de préemption ?

Les sanctions en cas de non-respect de la clause varient selon qu'elle est insérée dans les statuts ou dans un pacte d'associés :

• dans les statuts, la cession peut être annulée ;
• dans un pacte d'associés, les associés lésés peuvent demander la réparation du préjudice.

Comment rédiger la clause de préemption avec précaution ?

Pour être valable, la clause de préemption doit être rédigée avec soin. C'est pourquoi il est déconseillé d'utiliser des modèles gratuits de pactes d'associés. 

Il ne faut pas confondre la clause de préemption avec le pacte de préférence qui, lui, engage le propriétaire des titres à proposer en priorité ses titres aux bénéficiaires du pacte s’il décide de les vendre. Contrairement au droit de préemption, le pacte de préférence laisse une totale liberté au cédant qui peut décider de vendre ou de ne pas vendre.

Il faut donc être vigilant lors de la rédaction d’une clause de préemption puisqu’elle fait l’objet d’une interprétation stricte par les tribunaux. Le risque est donc qu’elle soit confondue avec un pacte de préférence, ce qui peut vous faire perdre le contrôle de l’actionnariat et donc de la société.

Pour éviter une telle confusion, il est alors important de :

• définir un champ d’application clair ;
• prendre soin de viser expressément toutes les hypothèses possibles ;
• préciser si la clause de préemption couvre :
  • les cessions à titre onéreux ;
  • les donations ;
  • les échanges ;
  • les apports en société ;
  • les nantissements ;
  • les transmissions à titre universel.

Enfin, il faut être très regardant sur les modalités de détermination du prix de cession, surtout quand le bénéficiaire a le droit d’exercer son droit de préemption tout en refusant le prix convenu entre le cédant et le cessionnaire envisagé.

En résumé

• La clause de préemption fait partie des clauses essentielles, incontournables du pacte d’associés.
• L'objectif de cette clause est de permettre aux associés d'être prioritaires sur l'achat d'actions ou de parts sociales si l'un d'entre eux souhaite quitter la société. 
• Pour être valide, la clause doit contenir un certain nombre d’informations, prévoir la durée pendant laquelle les associés peuvent exercer ou non leur droit et être insérée dans les statuts ou un pacte d’associés.
• La rédaction de la clause de préemption doit faire l’objet d’une attention particulière.