La période actuelle emmenée par la crise du Covid-19 laisse malheureusement déjà entrevoir une augmentation du nombre de défaillance d’entreprises. Sauf exception, tous les secteurs d’activités souffrent aujourd’hui d’importantes difficultés financières : fermetures administratives, baisse du chiffre d’affaires, difficultés d’approvisionnement, changement de comportement des consommateurs, ralentissement de l’activité...
Premiers touchés, les commerçants dont certains risquent difficilement de se relever après la crise du Covid-19, après avoir également subi la crise des gilets jaunes, l’épisode des grèves, et le poids grandissant du e-commerce, qui a encore bénéficié d’un effet d’aubaine pendant le confinement lié au coronavirus
Dans ce contexte, certaines entreprises font d’ores et déjà l’objet d’une procédure collective. Elles seront d’ailleurs sans doute de plus en plus nombreuses dans les mois à venir.
Les procédures collectives et les difficultés des entreprises annoncées créeront nécessairement des opportunités. Ce peut être l’occasion de vous lancer dans une opération de rachat d’une entreprise en difficulté.
Mais attention, pour racheter un fonds de commerce à la barre du tribunal,, il est essentiel d’étudier minutieusement votre projet en amont afin d’appréhender les risques inhérents à l’opération. Le rachat d’une entreprise en difficulté, qu’elle soit en redressement ou liquidation judiciaire, ne s’improvise pas.
Rachat d’une entreprise à la barre du tribunal : qu’est-ce que c’est ?
L’entreprise qui subit d’importantes difficultés financières et économiques risque de tomber en état de cessation des paiements. Cette situation signifie que l’entreprise ne parvient plus à régler ses dettes exigibles avec son actif disponible. Dans ce cas, le dirigeant a 45 jours pour déclarer cet état de cessation des paiements auprès du tribunal de commerce. À l’issue de cette déclaration, l’entreprise entrera sous le coup des procédures collectives : en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire.
La procédure de redressement judiciaire
Cette procédure peut être mise en oeuvre à l’initiative du chef d’entreprise ou des créanciers lorsque le redressement de l’entreprise est envisageable. Elle a pour but de permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien des emplois et l’apurement de dettes.
Un administrateur judiciaire est alors nommé pour assister le dirigeant dans la gestion de l’entreprise. Un mandataire judiciaire est présent quant à lui pour représenter l’intérêt des créanciers.
L’administrateur judiciaire conçoit en collaboration avec le dirigeant un plan de redressement (apurement du passif sur 10 ans, vente d’actifs, etc.) visant à sauver l’entreprise.
À l’issue d’une période dite d’observation de 6 mois (renouvelable jusqu’à 18 mois sous conditions), le sort de l’entreprise est scellé. Le tribunal peut décider :
- d’arrêter un plan de redressement permettant de payer le passif sur une durée ne pouvant excéder 10 ans, pouvant également nécessiter de procéder à des licenciements ;
- en l’absence de possibilité d’adopter un plan de redressement, l’administrateur judiciaire mettra en place un appel d’offres pour procéder à la cession de l’activité et des actifs du débiteur : c’est dans ce cadre que les repreneurs intéressés peuvent formuler une offre de reprise. ;
- si le tribunal estime que l’entreprise n’a aucune chance de redressement, il prononce sa liquidation judiciaire. Les actifs seront alors cédés, ensemble ou isolément, permettant là encore aux repreneurs éventuels de pouvoir se positionner.
La procédure de liquidation judiciaire
Elle est ouverte par le tribunal lorsque le redressement de l’entreprise est jugée manifestement impossible et que celle-ci n’est plus en capacité d’honorer ses dettes.
En principe, la liquidation judiciaire met fin définitivement à l’activité de l’entreprise. Dès lors, un liquidateur judiciaire est nommé par le tribunal afin de céder les actifs pour apurer le passif déclaré à la procédure. Il a ainsi pour mission de vérifier les créances, licencier les salariés et procéder à la vente des actifs de l’entreprise (marchandises, matériels, immeubles, etc). Un juge-commissaire est nommé pour veiller au bon déroulement de la procédure. À l’issue de l’exécution des opérations, l’entreprise est liquidée. Deux scénarios sont alors possible :
- Liquidation par extinction de passif : la réalisation des actifs permet de désintéresser l’ensemble des créanciers. ;
- Liquidation pour insuffisance d’actif : la réalisation des actifs ne permet pas d’apurer l’ensemble du passif. Dans ce cas, les créanciers sont contraints de constater leur perte, ce qui se matérialise par la délivrance d’un certificat d’irrecouvrabilité de leur créance.
Par exception, une reprise de l’activité est possible en liquidation judiciaire ce qui présente cependant un risque non négligeable sur le plan du droit social (avec possibilité de demande de réintégration pour les salariés licenciés).
La procédure de cession de l’entreprise en difficulté
Vous l’aurez compris, dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire et de la procédure de liquidation judiciaire, il peut être décidé de céder l’entreprise en difficulté. On parle de rachat du fonds de commerce à la barre du tribunal.
En clair, des candidats à la reprise vont présenter leur offre de rachat de l’entreprise. Ils vont tenter de convaincre les organes de la procédure collective (mandataire judiciaire, administrateur judiciaire, juge-commissaire,...) et surtout le tribunal, du potentiel de restructuration de l’entreprise et de la crédibilité de leur projet de reprise.
L’objectif est de donner une seconde vie à l’entreprise n’ayant pas eu les moyens de se redresser. Le candidat à la reprise y voit également l’occasion de développer la taille de son entreprise.
Ceci étant, comme indiqué précédemment, l’opération de rachat d’entreprise à la barre du tribunal est bien spécifique. La procédure à suivre diffère selon que l’entreprise fait l’objet d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire.
La procédure de rachat de l’entreprise : comment ça fonctionne ?
En redressement judiciaire
La reprise d’une entreprise en difficulté peut avoir lieu à l’occasion d’une procédure de redressement judiciaire.
Dans ce cas, l’entreprise est encore en activité et c’est son fonds de commerce qui va être cédé. La procédure nécessite de suivre un certain nombre d’étapes :
Prendre connaissance du projet de cession
Pour connaître quelles sont les entreprises à céder à la barre du tribunal, vous pouvez vous rendre sur les sites Internet spécialisés (CNAJMJ, ASPAJ, Mayday Mag,...) ou bien consulter la presse économique (Les Echos,...) et le Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC). L’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire y publient les nombreux projets de cessions d’entreprises.
Cette étape requiert une grande réactivité car la procédure de rachat d’une entreprise à la barre est très souvent une véritable course contre la montre et il est important de respecter le calendrier imposé par l’Administrateur Judiciaire.
Étudier l’opportunité d’une reprise
Avant de vous lancer, vous devez étudier rigoureusement l’entreprise cible et son environnement social, juridique, fiscal et comptable.
Pour ce faire, vous aurez accès à la data room, c’est-à-dire à un certain nombre de documents contenant des informations utiles pour prendre votre décision : commandes en cours, état des stocks, montant des congés payés, contrats à reprendre, garanties prises par les créanciers de la société, etc. Ces informations doivent être obtenues auprès de l’administrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire avec l’aide de votre avocat. Il est indispensable de vous faire aider par un conseil juridique avisé pour effectuer un audit complet de l’entreprise à racheter et ainsi éviter les pièges. Vous pourrez ainsi déterminer le périmètre de la reprise et fixer le prix de votre offre de rachat.
Posez-vous les bonnes questions : pourquoi l’entreprise rencontre-t-elle autant de difficultés économiques et financières aujourd’hui ? Quelles en sont les principales causes ? Quelles sont les solutions concrètes pour sa restructuration ? Quelles sont ses perspectives d’avenir à moyen terme ? En quoi mon projet va t’il permettre de réussir là où le précédent dirigeant a failli ?
Anticiper la reprise de certains éléments de passif
Ce point est très important à connaître. Le Code de commerce prévoit en effet que le repreneur d’un fonds de commerce grevé d’un nantissement bancaire pour lequel il reste des échéances à venir, sera tenu de régler les sommes restant dues sur ce prêt (article L. 642-12 alinéa 4 du Code de commerce).
Pour que le transfert du prêt s’impose, le crédit doit bénéficier d’une sûreté immobilière ou mobilière spéciale (par exemple une hypothèque ou un nantissement) et avoir été consenti pour financer le bien sur lequel porte la sûreté. Le contrat de financement peut porter sur l’acquisition du bien ou son amélioration.
Il s’agit donc concrètement du crédit qui avait pu à l’époque être contracté par l’entreprise pour acheter le fonds de commerce ou procéder aux travaux lors de l’installation. Ce crédit risquera ainsi, si les conditions sont réunies, d’être transféré automatiquement au repreneur qui devra donc anticiper cette charge au moment de faire son offre.
C’est encore une des raisons pour lesquelles il est essentiel d’être bien accompagné par un avocat spécialiste pour réaliser ce type d’opération sans prendre de risque et se retrouver avec une charge financière imprévue et insurmontable.
Rédiger une offre de reprise
Vous devez rédiger votre offre de reprise en ayant bien en tête l’objectif de convaincre les organes de la procédure, et surtout le tribunal de commerce, de votre capacité à restructurer l’entreprise en redressement judiciaire. Il faut alors vous démarquer des autres candidats à la reprise et prouver que votre projet permettra d’assurer la poursuite de l’activité. L’offre que vous présenterez doit être porteuse d’un projet viable permettant, autant que possible, d’assurer la pérennité de l’activité, d’apurer les dettes de l’entreprise et de sauvegarder les emplois déjà existants.
Pour présenter votre offre, il est également impératif d’être accompagné par votre avocat. Le Code de commerce impose en effet un formalisme strict. Votre offre de reprise doit indiquer, notamment :
- les biens, les droits et les contrats (contrats de travail, contrat de bail commercial, contrat de crédit-bail,...) inclus dans l'offre ;
- les prévisions d'activité et de financement ;
- le prix d’acquisition de l’entreprise et les modalités de règlement ;
- les conditions et la durée de l’emprunt contracté si c’est le cas ;
- la date de réalisation de la cession ;
- les perspectives d'emploi ;
- les garanties souscrites en vue d'assurer l'exécution de l'offre ;
- la durée de chacun des engagements pris par le candidat à la reprise.
L’offre de reprise pourra ensuite être remise entre les mains de l’administrateur judiciaire dans un délai fixé. Une fois remise, cette offre peut faire l’objet d’amélioration jusqu’à 2 jours avant l’audience, mais ne peut être retirée ou dégradée.
Possibilité de connaître les offres des autres candidats et de pouvoir améliorer son offre
Les candidats repreneurs peuvent en effet connaître le contenu des offres et l’identité des autres repreneurs ce qui permet d’assurer un processus transparent et d’assurer une égalité de traitement entre les candidats repreneurs. Cette transparence et le fait de connaître les différents acteurs ayant déposé une offre permet à chacun de se positionner de façon définitive et le cas échéant, d’améliorer l’offre déposée initialement. C’est l’une des différences les plus importantes avec la reprise d’entreprise en cas de liquidation judiciaire, où les offres sont normalement présentées sous pli cacheté. Il n’existe en principe aucune phase améliorative en cas de rachat en liquidation judiciaire.
En pratique, l’administrateur ne divulgue pas le contenu des offres qu’il reçoit pendant le délai de réception. En revanche, une fois ce délai expiré, l’administrateur déposera les offres reçues auprès du greffe où elles seront publiques. Les candidats pourront alors consulter les autres offres déposées et les comparer à la leur.
L’audience de désignation du repreneur
Après étude des différentes offres, une audience doit avoir lieu. Le tribunal y arrête le plan de cession d’entreprise, c’est-à-dire qu’il retient l’offre permettant, selon lui, d’assurer au mieux le maintien des emplois dans l’entreprise et le paiement des créanciers sociaux.
Puis, l’administrateur judiciaire s’assure de la réalisation de tous les actes nécessaires à la cession effective de l’entreprise, comme par exemple la rédaction de l’acte de cession.
En liquidation judiciaire
Comme indiqué précédemment, la procédure de liquidation judiciaire mène en principe à l’arrêt de l’activité de l’entreprise. Dans ce cas, c’est un régime spécial qui a vocation à s’appliquer : la cession des actifs de l’entreprise.
Concrètement, une fois la liquidation judiciaire prononcée par le tribunal, le liquidateur judiciaire (mandataire judiciaire nommé par le tribunal) réalise les actifs de la société qui sont soit mentionné dans les comptes, soit dans l’inventaire réalisé par le commissaire-priseur.
Il effectue ensuite une publication du projet de cession, sur les mêmes supports que ceux évoqués précédemment.
La vente des actifs de l’entreprise peut intervenir en un seul bloc (ensemble des éléments formant le fonds de commerce) ou bien de manière éparse, à la découpe, de deux façons :
- La vente de gré à gré : dans cette hypothèse, des candidats repreneurs se manifestent et formulent une offre d’acquisition des actifs ou de certains actifs de l'entreprise. A la différence de la procédure en redressement judiciaire, une fois remise, l’offre ne peut plus être améliorée avant l’audience. Surtout, contrairement à la procédure de redressement judiciaire, les candidats repreneurs ne connaissent pas le montant des offres proposées par les autres candidats, les offres étant remises sous pli cacheté.
- La vente aux enchères : si aucune offre n’est retenue ou s’il n’en existe pas, le juge-commissaire ordonne la vente aux enchères des actifs de l’entreprise.
Le juge-commissaire retient l’offre la mieux disante en se fondant sur le prix offert et les garanties de paiement offerte, à savoir un chèque de banque.
C’est là encore une nette différence par rapport à la procédure de rachat en redressement judiciaire, dont l’objectif est de maintenir l’activité et les emplois.
Enfin, en cas de rachat des actifs de l’entreprise en liquidation judiciaire, j’attire toujours l’attention de mes clients sur deux clauses :
- La clause de solidarité inversée qui vous contraint de payer les éventuels arriérés de loyers de l’entreprise, ce qui doit être bien anticipé lorsque vous formulez votre offre de reprise ;
- La possibilité pour les salariés licenciés de solliciter leur réintégration ce qui vous oblige à reprendre les contrats de travail des salariés licenciés dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire.
Ce qu’il faut retenir : 5 conseils à suivre
Vous l’aurez compris, la procédure d’acquisition d’un fonds de commerce à la barre du tribunal vous engage et requiert rigueur et vigilance. Voici les 5 conseils à garder en tête dans le cadre de cette procédure :
Assurez-vous de la solidité de votre projet
Avant de vous lancer, prenez le temps d’étudier votre projet, les moyens dont vous disposez pour racheter, puis restructurer l’activité reprise, ainsi que sa capacité de redressement. Il est en outre nécessaire de disposer des fonds nécessaires pour déposer une offre de reprise, le tribunal n’admettant pas les offres sous condition suspensive d’obtention d’un crédit bancaire. Vous devez donc apporter l’ensemble des garanties liées à votre financement (chèque de banque notamment). Une telle aventure ne s’improvise pas !
Renseignez-vous au bon endroit
Pour trouver la bonne cible, encore faut-il savoir où chercher. Comme indiqué précédemment, les projets de cession sont publiés sur les sites Internet spécialisés ou bien dans la presse économique. N’hésitez pas à faire fonctionner votre réseau et soyez à l’écoute des recommandations. Là encore, un avocat spécialiste peut vous accompagner.
Soyez réactif
Le rachat d’une entreprise en difficulté est une opération rapide. Ceci s’explique par l’urgence de la situation de l’entreprise : des fournisseurs attendent d’être payés, des salariés craignent d’être licenciés, etc. Le repreneur devra être capable de relancer l’activité de l’entreprise rapidement. Les candidats sont nombreux et les délais de dépôt de l’offre sont courts, donc soyez prêts !
L’avantage, c’est que vous devenez propriétaire plus rapidement que dans le cadre d’une acquisition classique!
Faites-vous accompagner
N’hésitez pas à faire appel à un avocat ! Il vous apportera son éclairage sur le cadre juridique de l’opération, vous assistera dans les négociations avec les organes de la procédure et vous aidera à rédiger votre offre de reprise. Il vous permettra également de bien identifier les risques de reprise de passif éventuel à anticiper, que ce soit la reprise d’arriérés locatifs (clause de solidarité inversée en liquidation judiciaire) ou de crédits grevés de sûretés spéciales (dans les conditions du redressement judiciaire).
L’avocat sera ainsi un partenaire indispensable pour mener à bien votre projet, assurer sa sécurité juridique et la pérennité pour les années à venir.
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