Accord de confidentialité : pourquoi et comment le rédiger ?

Vous envisagez de transmettre des informations sensibles à un partenaire commercial potentiel ? Au contraire, on vous demande de signer un accord de confidentialité dans le cadre de pourparlers préalables à la conclusion d’un contrat ? Il est important de comprendre l’intérêt de l’accord de confidentialité, et de cerner les engagements réciproques des parties ainsi que les sanctions en cas de violation de l’obligation contractuelle. Explications.

À quoi sert l’accord de confidentialité ?

L’accord de confidentialité est également appelé NDA pour Non Discolsure Agreement (accord de non divulgation). Il est fréquent de prévoir cet engagement dans les relations d’affaire, lorsque des données confidentielles sont échangées entre plusieurs partenaires. Le NDA permet en effet d’empêcher contractuellement le partenaire de tirer un avantage concurrentiel de l’information transmise : il ne peut ni les utiliser pour son propre compte, ni les divulguer à un tiers.

Quand signer un accord de confidentialité ?

L’accord de confidentialité peut être signé :

• au moment des pourparlers, lorsque les parties ne savent pas encore si les négociations vont aboutir ;
• dans le cadre de la relation contractuelle entre les partenaires commerciaux. Dans ce cas, l’accord de confidentialité peut prendre la forme d’une clause de confidentialité insérée au contrat de partenariat commercial ;

Exemples : vous avez un projet de cession de votre entreprise ? Vous pouvez signer un NDA pour empêcher le concurrent d’utiliser l’information confidentielle si les négociations n’aboutissent pas. Vous contractez un partenariat commercial avec une marque dans le cadre d’une opération marketing ponctuelle ? L’accord de confidentialité empêche la marque d’utiliser votre savoir-faire au terme de la collaboration. Vous souhaitez faire promouvoir votre dernière innovation par un prestataire externe ? L’accord de non-divulgation vous permet de préserver le secret sur vos avancées aussi longtemps que vous le décidez. Vous employez un salarié en CDD ? L’accord de confidentialité vient renforcer et étendre dans le temps son obligation de loyauté.

Une protection optimale contre les actes de concurrence déloyale

L’accord de confidentialité présente un intérêt majeur en comparaison avec des dispositifs similaires.

Confidentialité ou non-concurrence ?

La clause de non-concurrence interdit le co-contractant d’accomplir des actes de concurrence, mais ne le tient pas au secret.

L’accord de confidentialité oblige le co-contractant à ne pas accomplir d’actes de concurrence en utilisant les informations transmises, mais aussi à ne pas divulguer les informations visées par le contrat. Le bénéficiaire du NDA est d’autant plus protégé : le secret est assuré, ni le co-contractant ni un tiers ne peut tirer avantage de ses informations confidentielles.

Pourquoi prévoir un NDA si les données sont protégées par le droit de propriété intellectuelle ?

En dehors de toute disposition contractuelle, la loi protège le droit d’auteur contre une exploitation sans autorisation.

L’accord de confidentialité va plus loin : le co-contractant est empêché non seulement d’exploiter l’œuvre protégée, mais aussi de la divulguer – par écrit ou par oral. Le secret est donc préservé aussi longtemps que l’auteur le souhaite.

Confidentialité et délit de concurrence déloyale :

En dehors de tout accord ou clause de confidentialité, les professionnels sont protégés contre tout acte de concurrence déloyale. L’action en concurrence déloyale, néanmoins, impose de prouver une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

La concurrence déloyale peut être sanctionnée sur le fondement d’un accord de confidentialité sans avoir à rapporter ces preuves. Le seul fait pour le co-contractant de divulguer une donnée confidentielle l’oblige à verser des dommages et intérêts.

Les clauses essentielles de l’accord de confidentialité

La loi n’encadre pas le régime de l’accord de confidentialité : la liberté contractuelle est totale, d’autant plus que le NDA est signé entre des professionnels (par principe moins protégés que les non-professionnels). Dans cette mesure, il est primordial de prêter attention à la rédaction du contrat. Il s’agit de préserver les intérêts respectifs du bénéficiaire de l’accord de non divulgation, du co-contractant qui s’engage à respecter cette obligation contraignante.

La nature de l’obligation contractuelle

Pour protéger au mieux les intérêts du bénéficiaire de l’engagement de confidentialité, il est essentiel de préciser dans le contrat que l’autre partie s’engage à une obligation de ne pas faire.

Exemple : préférer une clause de type « dans le cadre du présent accord de confidentialité, X s’engage à ne pas divulguer les informations… », à la clause qui engage à une obligation de faire « dans le cadre du présent accord de confidentialité, X s’engage à garder secrètes les informations… ».

En effet, les juges distinguent le régime de l’obligation de faire du régime de l’obligation de ne pas faire sur le terrain de la preuve.

• En cas de violation de l’obligation de faire (obligation de moyens), le bénéficiaire de la confidentialité doit prouver son préjudice.
• Le non-respect d’une obligation de ne pas faire (obligation de résultat), au contraire, est sanctionné sans preuve nécessaire d’un préjudice.

La définition précise des informations confidentielles

Le contrat doit préciser les informations qui ne doivent pas être divulguées, et peut mentionner les informations qui peuvent être divulguées.

3 possibilités :

• Prévoir un champ d’application très large pour s’assurer de n’oublier aucune donnée sensible. Exemple : « le présent accord de confidentialité couvre l’intégralité des informations échangées entre les parties… ». Cette rédaction est risquée : elle implique des précautions accrues de la part du co-contractant, de nature à ralentir la relation. Autre danger : la jurisprudence exige la détermination claire et précise des informations confidentielles, et peut refuser de sanctionner la violation d’un contrat trop générique.
• Déterminer précisément, en annexe éventuellement, les informations protégées. Le risque : oublier certaines données, ou être dans l’impossibilité d’anticiper les données potentiellement communiquées dans le cadre de la suite des échanges commerciaux.
• Rédiger la clause de manière à laisser la possibilité aux parties de déterminer le caractère confidentiel ou non des informations au fur et à mesure de leur transmission.

La liste des destinataires autorisés

Pour protéger les intérêts du co-contractant soumis à l’obligation de confidentialité, il est important de prévoir une liste de personnes auxquelles il est autorisé à communiquer les informations confidentielles.

Une alternative, plus lourde à mettre en œuvre, consiste à imposer l’accord de l’émetteur des informations avant toute communication à un tiers.

En tout état de cause, l’accord de confidentialité doit obliger le co-contractant à faire respecter l’obligation de non-divulgation aux tiers destinataires des données protégées.

La durée de l’obligation de ne pas divulguer

Cette clause est essentielle dans la mesure où en l’absence de durée, le contrat est réputé conclu à durée indéterminée. Or la loi autorise les parties à résilier un contrat à durée indéterminée à tout moment, dans le seul respect d’un délai de préavis raisonnable, auquel cas l’accord de confidentialité est inutile.

La durée de l’obligation de ne pas divulguer est généralement comprise entre 2 ans et 10 ans à compter de la signature de l’accord.

La sanction en cas de violation de l’obligation de ne pas divulguer

Pour accentuer l’effet dissuasif du NDA, les parties peuvent prévoir une clause pénale : en cas de non-respect de ses obligations, le co-contractant est obligé de payer la somme telle que déterminée au contrat.

À défaut de clause pénale, le bénéficiaire de l’accord de confidentialité peut agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle : à condition de prouver la divulgation d’une information protégée, il obtient au tribunal des dommages et intérêts au titre de l’inexécution contractuelle.