BSA et BSPCE : conseils d'avocat pour faire votre choix

Vous êtes dirigeant d’une entreprise et vous cherchez à fidéliser durablement vos collaborateurs ? A les intégrer au sein du processus de développement de la société ? Sachez que cela est tout à fait possible grâce à la mise en place de mécanismes d’intéressement au capital.

Ces mécanismes, qui ont pour objectif d’impliquer vos collaborateurs dans le développement de l’entreprise, sont particulièrement appréciés par les entreprises en « cours » de croissance comme les start-up.

Dans un contexte de forte pression concurrentielle, il est en effet parfois difficile pour une entreprise d’embaucher ou même de retenir des talents à des postes clefs lorsqu'elle ne détient pas les fonds nécessaires afin de les récompenser.

Si à première vue, ces deux dispositifs semblent assez similaires, ils sont pourtant empreints de spécificités qu’il faut maîtriser afin de déterminer, en fonction de vos besoins et de votre activité, lequel des deux est le plus intéressant à mettre en place au sein de votre société.

Mais alors qu’est-ce qu’on entend par BSA et BSPCE ? Comment ces mécanismes fonctionnent-ils ? Quelles sont leurs principales différences ? Comment choisir le mécanisme le plus approprié ?

Me David Smadja, avocat spécialisé dans le conseil auprès des startups et de leurs managers, décrypte pour vous le sujet des BSA et BSPCE.

Les mécanismes d’intéressement et de fidélisation

Il existe en effet différents mécanismes d’intéressement offrant la possibilité aux collaborateurs de devenir associés. Il s’agit d’un processus « gagnant-gagnant » puisque d’une part, la mise en place d’un actionnariat salarié va pousser vos collaborateurs à participer à l’efficacité et à la performance de votre entreprise et d’autre part, l’entreprise va elle pouvoir augmenter son capital et disposer des liquidités nécessaires à son bon développement.

Mais quelles sont les caractéristiques propres de ces dispositifs ?

• Les BSCPE (bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise) : grâce à ce dispositif, les collaborateurs vont recevoir gratuitement des bons de la société qu’ils pourront ensuite convertir en actions, à un prix prévu à l’avance, et ainsi devenir associés de la société.
• Les BSA (bons de souscription d'actions) : le bénéficiaire se voit offrir la possibilité d’acheter des bons qui pourront par la suite être convertis en actions à un prix qui aura également été prédéterminé. Sachez qu’il existe une forme particulière de BSA, les BSA Air (bon de souscription d’actions – accord d’investissement rapide). Ces bons vont également permettre à son détenteur d’entrer au capital de l’entreprise mais la spécificité est que son entrée se fera de façon différée. En effet, le porteur d’un BSA Air va apporter à la société des fonds qu’elle va pouvoir utiliser immédiatement mais ce dernier devra quant lui attendre la survenance d’un événement postérieur précis, inscrit dans le contrat d’émission, avant d’entrer au capital.
• Les AGA (Actions gratuites) : le porteur va recevoir des actions de la société gratuitement et n’aura aucune somme à débourser lorsqu’il voudra souscrire auxdites actions. Les sociétés pouvant utiliser ce dispositif sont les sociétés par actions uniquement (SA, SAS et SCA).
• Les stock-options : il s’agit d’options d’achat offrant la possibilité au porteur d’acquérir des actions de la société à un prix déterminé et dans un délai délimité.
  

Focus : le fonctionnement des BSA et BSPCE

Nous allons nous intéresser plus particulièrement aux BSPCE ainsi qu’au BSA. Comme nous avons pu le voir, ces deux dispositifs permettent à leurs porteurs de bénéficier de bons qu’ils pourront ensuite « convertir » en actions afin de devenir associés de la société.

Quelles sont les entreprises pouvant émettre des BSA et des BSPCE ?

Les BSPCE et les BSA ne peuvent être émis que par des sociétés par actions c’est-à-dire les SA, SAS, SE ou encore les SCA. Si votre entreprise a la forme d’une société à responsabilité limitée (SARL, EURL, SNC ou SCS), il ne sera pas possible pour vous de bénéficier de ces mécanismes d’actionnariat salariés sauf si vous transformez celle-ci en société par actions.

Concernant les BSA, il n’existe aucune condition relative à la détention du capital ou alors liée à la durée d’existence de l’entreprise.

Dans le cadre des BSPCE, il existe des conditions que la société émettrice va devoir remplir :

• l’entreprise doit avoir une durée d’existence inférieure à 15 ans (le point de départ étant l’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés) ;
• l’entreprise ne doit pas avoir été créée dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration ou alors dans le cadre de la reprise d’une activité préexistante sauf exception ;
• au moins 25 % du capital doit être détenu, et ceci depuis sa création, par des personnes physiques ou alors par des personnes morales si seulement 75 % du capital de ces personnes morales est lui-même détenu par des personnes physiques ;
• l’entreprise doit être soumise à l’IS en France ;

• la société ne doit pas être cotée en Bourse. A défaut, la capitalisation doit rester inférieure à 150 millions d’euros.

Qui sont les bénéficiaires des BSA et des BSPCE ?

Les sociétés par actions qui vont installer un mécanisme d’actionnariat salarié vont pouvoir ensuite distribuer les bons à leurs collaborateurs.

Concernant les BSCPE, ils vont pouvoir être distribués :

• aux membres du personnel salarié ;
• aux dirigeants soumis au régime fiscal des salariés.

En outre, sachez que la loi Pacte du 22 mai 2019 est venue élargir le cercle des bénéficiaires des BSPCE puisque désormais les membres du conseil d’administration et ceux du conseil de surveillance peuvent recevoir ces bons. De plus, dans le cadre d’une SAS, les membres de l’organe statutaire équivalent de la société qui attribue les BSPCE ou de sa filiale détenue à 75 %, peuvent également en bénéficier.

Les BSA peuvent eux être attribués à un cercle beaucoup plus large comprenant :

• les salariés ;
• les mandataires sociaux ;

• des tiers.

Comment fonctionne l’attribution ?

Sachez qu’avant de pouvoir attribuer ces bons, que ce soit des BSA ou des BSPCE, il vous sera nécessaire d’obtenir, au préalable, une autorisation des actionnaires de la société. Cette décision d’attribution des bons doit se faire en respectant les conditions et formes inscrites dans les statuts de la société (quorum, majorité), qu’il faudra penser à vérifier avant le vote des associés.

Notez que les procédures d’attribution des BSA et des BSPCE ne sont pas tout à fait similaires et qu’il existe des particularités pour chacun de ces mécanismes d’intéressement.  

Concernant les BSPCE, les actionnaires vont décider collectivement de l’attribution des bons en précisant d’une part, le nombre de bons pouvant être émis, et d’autre part, le prix d’exercice. Cette mission peut être déléguée au Président qui devra également fixer la liste des bénéficiaires ainsi que le nombre de titres attribués à chacun. En outre, sachez qu’il existe une date limite » à l’émission de ces bons puisqu’ils ne peuvent être émis plus de 18 mois après la décision d’émission par les associés.

Il est important de rappeler que dans l’hypothèse où votre entreprise a procédé à une augmentation de capital dans les 6 mois précédents l’attribution, et que celle-ci a été faite par l’émission d‘actions offrant des droits équivalents à ceux des actions émises sur exercice des BSPCE, il faudra nécessairement que le prix de souscription aux bons soit égal au prix d’émission des actions émises lors de l’augmentation de capital.

Les bons pourront ensuite être attribués, en une ou plusieurs fois, aux bénéficiaires visés qui pourront décider d’exercer les BSPCE afin de les convertir en actions. En effet, cet exercice est facultatif et les porteurs peuvent tout à fait décider de ne pas exercer, ou seulement partiellement, la conversion des BSPCE.

Si la cession des bons à un tiers n’est pas libre pour le porteur, il pourra toutefois après exercice de ces bons décider librement de céder ses actions en respectant bien sûr les dispositions statutaires à ce sujet.

Enfin, le plan d’émission des BSPCE va généralement conditionner la possibilité d’exercer les bons à des événements précis comme par exemple l’obligation pour le bénéficiaire d’être toujours salarié de l’entreprise à la date de l’exercice ou bien la nécessité que l’entreprise atteigne des objectifs économiques déterminés comme un certain chiffre d’affaires. Attention à fixer des objectifs pouvant raisonnablement être atteints par l’entreprise.

Concernant les BSA, la décision d’attribution doit nécessairement contenir un certain nombre d’éléments précis permettant de fixer :   

• le nombre de bons qui vont pouvoir être attribué ;
• le prix des bons ;
• le prix d’exercice. 

Les BSA ne seront attribués à son bénéficiaire qu’à partir du moment où ce dernier aura payé le prix inscrit dans la décision d’attribution, prix généralement situé entre 15 et 20% du prix de l’action.  De plus, le porteur peut les céder librement dès leur émission, sans avoir exercé les bons en actions, à condition toutefois de respecter les conditions statutaires. Notez toutefois que la cession des bons ou alors leur conversion en action peuvent également être soumises à des conditions juridiques, temporelles ou opérationnelles qui seront inscrites dans le plan d’émission des BSA. 

Quels sont les coûts liés à ces mécanismes ?

Qu’il s’agisse de BSA que de BSPCE, la société émettrice ne sera redevable d’aucune cotisation patronale. Le processus est donc « gratuit ».

Pour les bénéficiaires, seuls les BSA sont un outil payant. En effet, ces derniers devront payer dès lors qu’ils souhaitent acquérir des BSA ce qui diffère des BSPCE qui ne demandent aucun investissement puisqu’ils vont être émis gratuitement par la société. Il s’agit d’une sorte de prime pour le bénéficiaire qui devra seulement débourser le prix d’exercice des bons.

Concernant le régime fiscal, il va également varier en fonction du dispositif que vous allez décider d’adopter.

Pour les BSPCE, vous devez savoir qu’il s’agit d’un régime avantageux pour le bénéficiaire car ce dernier ne sera imposé que dans l’hypothèse où il réalise une plus-value sur la cession d’actions. Ainsi, tant qu’il conserve ses actions, il ne sera redevable d’aucun impôt.

Dans le cadre d’une plus-value sur la cession d’actions souscrites sur exercice des BSPCE, il faudra bien distinguer deux hypothèses.

Si le détenteur enregistre moins de 3 ans d’ancienneté dans la société à la date de la cession de ses actions, il sera imposé à 47,2 % du fait de l’addition du taux fixe de 30 % et du taux de 17,2 % lié aux prélèvements sociaux.

Toutefois, si le détenteur a plus de trois ans d’ancienneté, il ne sera soumis qu’à un taux fixe de 30 % (aussi appelé « flat tax ») c’est-à-dire 12,8 % au titre de l’impôt sur le revenu et 17,2 % pour les prélèvements sociaux.

Pour les BSA, il n’existe pas de régime fiscal et social spécifique. Toutefois, en cas de plus-value lors de la cession des actions souscrites sur exercice des BSA, les gains seront soumis eux aussi au taux global de 30%.

BSA et BSPCE : comment choisir ?

Afin de choisir le mécanisme d’intéressement le plus approprié pour votre entreprise, vous devez tenir compte de plusieurs éléments liés par exemple à la qualité du bénéficiaire.

Il est important de tenir compte des risques qui peuvent découler de ces deux mécanismes puisque si le BSPCE offre une sécurité fiscale et sociale importante, le BSA peut dans certaines circonstances, faire l’objet d’une requalification par l’administration fiscale. En effet, l’administration peut décider de requalifier la plus-value faite par le bénéficiaire. Cette plus-value sera donc imposée à l’impôt progressif sur le revenu, moins avantageux pour son bénéficiaire. 

En, effet, un avocat est le professionnel le plus à même d’analyser votre entreprise, de comprendre les besoins de l’ensemble des parties, de répondre à vos interrogations et de vous aider tout au long de la mise en place d’un dispositif.