Pas-de-porte ou droit au bail : quelles sont les différences ?

Lors de la signature d'un bail commercial, un entrepreneur peut être amené à verser un pas-de-porte ou un droit au bail. Si ces deux mécanismes peuvent être assimilés à des droits d'entrée, ils doivent être distingués. En effet, le pas-de-porte est demandé par le bailleur à son locataire au moment de la signature du bail alors que le droit au bail correspond à la somme demandée par le locataire au commerçant qui souhaite récupérer le bail commercial.

Qu'est-ce que le pas-de-porte ?

Le pas-de-porte est une clause spécifique du contrat de bail commercial passé entre le locataire et son bailleur, le propriétaire du local.

Définition du pas-de-porte

Le pas-de-porte représente une somme d’argent demandée au futur locataire au début du bail, lorsque le local commercial est mis à sa disposition. Il peut donc être assimilé à un droit d'entrée.

Son montant est fixé en toute liberté. Soumis à la loi du marché, il est évalué en fonction de l’attractivité commerciale de l’emplacement du local.

La somme à régler peut juridiquement intervenir comme :

• Un supplément d’un loyer : en cas de litige, c’est un moyen pour le propriétaire de se protéger contre le risque de hausse de la valeur locative réelle du bien qui ne pourrait être coordonnée avec le loyer– les hausses de loyer étant limitées. La majorité des pas-de-porte interviennent en supplément de loyer, surtout en cas de renouvellement de contrat de bail commercial.
• Une indemnité : le pas-de-porte peut représenter une « contrepartie pécuniaire d’éléments de natures diverses, notamment d’avantages commerciaux fournis par le bailleur sans rapport avec le loyer ». Il compense les avantages de la propriété commerciale acquise par le locataire. Il peut être aussi une contrepartie pécuniaire de la dépréciation de la valeur vénale des locaux : le local sera loué sur plusieurs années, au nom du droit au renouvellement de bail. S’il veut reprendre son local, le propriétaire devra verser une indemnité d’éviction, qui représente une somme importante. Le pas-de-porte intervient alors comme une indemnité de compensation.
  
  

La différence en supplément de loyer et indemnité n'est pas à négliger : cela a des conséquences sur le plan fiscal.   

Validité de la clause de pas-de-porte

Pour être légale et valable, la clause du pas-de-porte doit être explicitement mentionnée dans le contrat de bail. Elle doit mentionner en toute clarté :

• Son montant ;
• Sa nature soit si elle intervient comme un loyer ou une indemnité. Sans précision et en cas de litige, le tribunal l’impose comme supplément de loyer ;
• Les conditions de son règlement.

La fiscalité du pas-de-porte

La nature du pas-de-porte détermine sa fiscalité.

• Lorsqu’il est un supplément de loyer :

Sur un plan comptable, son montant doit être comptabilisé en charges pour le locataire. Il rentre dans les frais amortissables de premier établissement.

Fiscalement, il peut être déclaré comme un revenu foncier pour le bailleur : comme tel, il est assujetti à la TVA. Son imposition peut être étalée sur quatre ans. Pour le locataire, il pourra être déduit fiscalement, sur la base d’un pourcentage fixé linéairement sur toute la durée du bail.

• Lorsqu’il est une indemnité

Comme indemnité, le montant du pas-de-porte entre dans la catégorie des actifs incorporels. Il ne peut donc être amorti. Fiscalement, il n’est pas déductible pour le locataire. Pour le bailleur, le pas-de-porte comme indemnité n’est pas imposable.

Qu'est-ce que le droit au bail ?

À la différence du pas-de-porte, le droit au bail n’est pas dû au propriétaire du local commercial, mais au locataire sortant, et il intervient lors de la reprise du bail commercial.

Définition du droit au bail

Le droit au bail est la somme versée par le nouveau locataire à l’ancien locataire du local commercial, dans la reprise d’un bail commercial. Le droit de bail représente le droit d’occupation des locaux comme le droit au renouvellement du bail. Il s'agit d’une clause du contrat de cession de bail. Par son acquisition, le locataire entrant rachète le droit de bénéficier du bail en cours entre le locataire sortant et le bailleur. Il bénéficie alors d'un bail aux mêmes conditions que le locataire précédent. 

À la fin de son bail commercial, un locataire peut en demander son renouvellement. C'est ce que l'on appelle le droit au renouvellement du bail. Lorsque deux locataires se succèdent, le locataire sortant peut mettre en vente le droit. 

Le droit au renouvellement du bail est un avantage tel pour le locataire qui bénéficie d'un bail commercial que l'on parle de "propriété commerciale". On considère qu'il peut monnayer cette propriété s'il décide de la céder à un tiers. 

Le montant du droit au bail est fixé par la loi du marché, comme le pas-de-porte. Celui-ci dépend de l’attractivité de la zone, du local, de la durée du bail avant sa fin... En théorie, plus le loyer est faible et plus la durée est longue, plus le montant sera élevé : le droit au bail intervient comme une indemnité, pour compenser le fait que le loyer est sous-évalué lors de la cession, et ne changera pas jusqu’à la fin du bail.

Cependant, le bailleur peut interdire ou limiter la possibilité pour le preneur de céder son bail. On comprend aisément pourquoi puisque si le preneur cède son droit au bail, le bailleur ne peut pas espérer faire payer un pas-de-porte au nouveau locataire. 

Le bailleur peut limiter la faculté du locataire de céder son bail en insérant une clause de préemption ou une clause d'agrément. Il peut aussi interdire purement et simplement à son locataire de céder le bail. 

Droit au bail et fonds de commerce

Le droit de bail est un élément du fonds de commerce, mais le fonds ne peut pas se résumer au droit au bail. Un entrepreneur qui vend son fonds de commerce vend également sa clientèle. Le prix du fonds de commerce et donc nécessairement plus élevé que le prix du droit au bail seul. 

La vente du droit de bail peut être indépendante de la vente du fonds de commerce, mais le bailleur peut s’opposer à la vente indépendante du droit de bail sans le fonds de commerce.

La fiscalité du droit au bail

Pour le locataire sortant, le droit au bail est comptabilisé comme un revenu pris en compte dans la détermination du bénéfice imposable, au titre des Bénéfices industriels et commerciaux –BIC : le produit de la vente du droit au bail est considéré comme un produit courant de l’entreprise.

Pour le locataire entrant, le droit au bail est une immobilisation incorporelle, non amortissable, inscrite à l’actif de son bilan.

Qu'est-ce que le bail américain ?

Le bail américain se caractérise par l’absence non seulement de pas-de-porte, mais aussi de droit au bail. Le locataire n’a ainsi pas à payer de somme initiale au propriétaire. Le prix du loyer sera plus élevé au départ, et sera composé de :

• Le montant de la valeur locative des lieux ;
• L’amortissement d’un droit d’entrée.

Le principal avantage est que la somme à verser au départ n’est pas très importante.

Néanmoins, le bail à l’américaine n’offre pas de garantie au locataire sur les modalités de révision du loyer lors du renouvellement du bail. De plus, en cas de cession de son bail, le locataire ne pourra pas récupérer un droit au bail auprès de son successeur.

En résumé

• Le pas-de-porte est un droit d'entrée demandé par le bailleur au preneur lors de la signature du bail commercial.
• Le pas-de-porte n'est pas obligatoire, mais on le retrouve dans de très nombreux baux commerciaux.
• Le droit au bail est une somme demandée par le locataire lorsqu'il cède son bail commercial à un autre commercçant.