SAS à capital variable : quels sont les avantages et inconvénients ?

La SAS (société par actions simplifiée) est la forme sociale la plus populaire auprès des startups, en raison de sa souplesse d'organisation et de fonctionnement. Au moment de la création de la société, vous pouvez choisir entre une SAS à capital fixe ou une SAS à capital variable. Cette seconde solution vous permettra de vous affranchir des coûteuses formalités de modification des statuts en cas d'augmentation et de réduction de capital, le choix de constituer une SAS à capital variable est tout sauf anodin. Dans cet article, Captain Contrat vous présente les avantages et les inconvénients de la SAS à capital variable.

Qu'est-ce qu'une SAS à capital variable ?

La SAS à capital variable est une SAS qui permet des augmentations ou des réductions de capital sans démarches complexes ni frais, dans le respect des limites fixées par les statuts.Visée aux articles L. 231-1 à L. 231-8 du code de commerce, la variabilité du capital est accessible à toutes les formes de sociétés, à l'exception de la Société Anonyme.

La signification du capital social à capital variable

Le droit des sociétés attache une grande importance au capital. Son montant doit être précisé par écrit dans les statuts juridiques de la SAS. Il doit être rappelé sur les documents commerciaux et administratifs. Le capital est une représentation abstraite dont le montant est inscrit au passif du bilan, alors que les éléments apportés par les associés, qui ont une existence concrète, sont répertoriés à l’actif du bilan.

Traditionnellement, le capital social n’a pas la même signification dans les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes. C’est un élément essentiel des premières et la loi en impose un montant minimum dans les SA. La SARL et la SAS font l’objet de curiosités, puisque bien qu’étant des sociétés à risque limité, elles ne sont pas soumises à l’exigence d’un capital social dont le minimum est fixé par la loi.

La SARL et la SAS, notamment, ont donc la possibilité d'être à capital variable. Découvrez les avantages et inconvénients de la SAS.

Sur ce point il est important de comprendre que le statut de SAS à capital variable n'est pas différent de la SAS, il s'agit simplement de l'insertion d'une clause spécifique, dite de variabilité du capital, dans les statuts.

La variabilité du capital est une exception au principe d’intangibilité du capital social. Cette variabilité peut être aussi décidée pour une SCI à capital variable.

Qu'est-ce qu'une clause de variabilité de capital social ? 

Cette clause de variabilité, précisément, peut être insérée soit dès la constitution de la société, soit en cours de vie sociale. Dans les deux cas, la décision d'être à capital fixe ou variable devra être prise à l'unanimité des actionnaires. Les mots « à capital variable » doivent être indiqués dans l’ensemble des actes émanant de la société et destinés aux tiers.

Elle comprend notamment trois « sous clauses » :

• Une clause précisant le capital social souscrit par les actionnaires, qui sera le capital social de référence précisé dans les statuts et consultable par les tiers. Ce capital statutaire correspond au maximum de parts sociales pouvant être émises.
• Une clause plancher, symbolisant la limite en dessous de laquelle le capital social ne pourra pas être abaissé par réduction de capital ou retrait d'associé sans respecter les formalités de modification des statuts (Assemblée Générale, enregistrement du PV au SIE, annonce légale, dépôt au greffe). Le montant précisé dans cette clause ne peut être inférieur au minimum légal du capital social de la SAS (en l'occurrence il n'y en a pas !), ni à 10% du capital social souscrit, c'est à dire du montant précisé dans la clause précédente.
• Une clause plafond, précisant le montant au dessus duquel le capital social ne pourra pas être augmenté sans respecter les formalités de modification des statuts.

De manière générale, la variabilité du capital permet l’entrée de nouveaux associés et la sortie volontaire ou forcée, d’anciens associés sans qu’il y ait à modifier les statuts de la SAS. En d’autres termes, il s’agit de mettre en place une gestion plus souple de votre société, et ceux dès la création d'une SAS (découvrez les coûts de création de SAS) :

• Entre les bornes de la clause plancher et de la clause plafond, la variation du capital est libre, se faisant sans modification des statuts et étant décidée par l'organe spécialement visé par la clause de variabilité. Si par principe les associés n'ont pas leur droit préférentiel de souscription lors des augmentations de capital réalisées dans la limite de la clause plafond, il apparaît plus prudent de le préciser dans les statuts de la SAS.
  
  

• Les actionnaires ne trouvant pas de cessionnaire pour leurs actions ne sont plus bloquées dans la société, ou à tout le moins soumis au bon vouloir des majoritaires pouvant décider de leur accorder le bénéfice d'une réduction de capital. En effet, avec l'insertion de la clause de variabilité, les associés bénéficient d'un droit de retrait par reprise d'apport à leur libre convenance !Inversement, il est possible d'insérer dans les statuts une clause d'exclusion, permettant à une AG de voter, dans les conditions de modification des statuts, l'exclusion d'un associé, l'obligeant à reprendre ses apports et à quitter la société.
  • Outre la reprise de son apport, il apparaît que l'associé doit avoir droit à un supplément représentant l'augmentation de la valeur de la société depuis son arrivée. Il convient donc de préciser soigneusement dans les statuts les modalités de calcul de ce supplément.
  • Que le départ de l'associé soit volontaire (droit de retrait) ou forcé (clause d'exclusion actionnée), il reste responsable durant 5 ans des obligations de la société existant au moment de son départ, afin d'éviter que le retrait soit utilisé abusivement pour s'exonérer de la participation aux pertes.

L'absence de modification des statuts, d'enregistrements et de publicités fait que la SAS à capital variable bénéficie d'une discrétion importante : les nouveaux associés rentrés par augmentations de capital réalisées entre les bornes du plancher et du plafond sont uniquement connus en interne. Enfin, la possibilité de prévoir une clause plafond importante permet de constituer progressivement sa SAS.

Dans un premier temps, les fondateurs sans trop de moyens peuvent par exemple se contenter d'un dépôt au capital social de 100 € d'apport en capital en prévoyant un plafond conséquent, puis attendre de débloquer des fonds pour donner plus d'ampleur au capital social de la société !

Si la reprise des apports par les associés à leur libre convenance leur permet de se désengager sans trop de lourdeur de la société, cet avantage présente en réalité un double risque qu'il ne faut pas sous-estimer :

• D'une part, un associé ayant effectué un apport en nature dans la SAS peut, en exerçant son droit de retrait, priver la société d'un actif stratégique et la mettre en difficultés. Il convient donc de préciser dans les statuts une éventuelle limitation temporelle (mais pas une privation totale) du droit de retrait, le temps de sécuriser l'activité.
• D'autre part, un exercice trop important du droit de retrait par les associés risque de mettre à mal la structure capitalistique de la société, n'en faisant plus qu'une coquille vide. Le montant choisi pour la clause plancher, en deça duquel ce droit de retrait à libre convenance ne bénéficie plus à l'associé, doit donc être mûrement réfléchi.

La clause d'exclusion est certes appréciable pour une société ou des associés souhaitant se séparer d'un associé gênant ou mal-aimé, mais inversement elle est la concrétisation de la menace, pour un associé, de se faire éjecter de la société par une décision de l'assemblée générale !

Il paraît donc important de se constituer une minorité de blocage, ou de prévoir des gardes fous dans les statuts ou un pacte d'associés. Le plancher et le plafond de la clause de variabilité sont la limite de la souplesse de la SAS à capital variable. Lorsqu'ils sont dépassés, les formalités de modification des statuts, leurs lenteurs et leurs coûts reprennent leurs droits.

Vous aurez compris que la variabilité du capital social accentue encore plus la souplesse qui caractérise déjà la SAS.

Avantage conséquent, elle porte aussi en germe les difficultés inhérentes à la liberté : la loi n'ayant pas prévu beaucoup de bornes, c'est au rédacteur des statuts de choisir une rédaction précise, complète et soignée.

L'objectif est de ne pas laisser de vide juridique, pour éviter qu'un éventuel litige soit tranché par une décision de justice ne satisfaisant au final personne. Plus que jamais, la rédaction des clauses par un avocat apparaît donc incontournable afin de sécuriser au mieux les intérêts de votre SAS.

Vous souhaitez vous lancer et créer votre SAS à capital variable ? Nos équipes et nos avocats partenaires sont là pour vous assister.

En résumé

• Lors de la création d’une entreprise, les associés d'une SARL constituent le capital de la société, par un apport en numéraire – somme d’argent-, ou par un apport en nature – biens meubles ou immobilier, ou par des apports en industrie - savoir-faire…
• Le montant du capital doit être inscrit dans les statuts de l’entreprise. La SAS a la possibilité d’insérer une clause de variabilité du capital au sein des statuts, au moment de sa création ou ultérieurement au cours de la vie de l’entreprise.
• La clause de variabilité comprend : une clause concernant le capital souscrit par les actionnaires, une clause plancher et une clause plafond.
• La variabilité du capital social permet une plus grande liberté aux associés qui peuvent entrer et sortir du capital social plus facilement. L’inconvénient de cette clause est que les associés peuvent se désengager très facilement de la société.