Digital nomades : les enjeux juridiques de ce nouveau mode de travail

Salarié au sein d’une entreprise, vous souhaitez aujourd’hui privilégier une activité en télétravail ? Vous envisagez de vous lancer dans l’entrepreneuriat et exercer votre activité en freelance ? 

Pendant de nombreuses années,  le travail « à distance » était loin d’être la norme. On peut même dire que beaucoup d’entreprises étaient assez réfractaires à l’instauration du télétravail. En effet, selon une étude de la DARES (Direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques), en 2017, seulement 3% des salariés pratiquaient le télétravail.

On le sait, la crise du coronavirus a eu pour effet de « forcer la main » à beaucoup d’entreprises qui ont dû démocratiser très rapidement et à très large échelle le télétravail afin de respecter les mesures sanitaires mises en place par le Gouvernement.

Or, pour beaucoup de travailleurs, ce mode de travail est une vraie révolution : réduction de la fatigue, meilleure organisation du temps de travail, concentration accrue, gain de temps, possibilité de travailler dans une autre région ou même pays… Les avantages sont nombreux. 

Cette crise pourrait engendrer une mise en place généralisée de ce mode de travail et transformer fondamentalement l’environnement de travail tel que nous l’avons connu jusqu’ici. Beaucoup d’entreprises réfléchissent d’ailleurs aujourd’hui à se séparer définitivement de leurs bureaux. 

Toutefois, recourir de façon beaucoup plus massive au télétravail ne doit pas avoir pour effet négatif de porter atteinte d’une part à l’innovation et d’autre part au bien-être des employés.  

Mais alors, qu’est-ce qu’un nomade digital ? Comment devenir digital nomad freelance ? Ou encore digital nomad salarié ?  Quels sont les avantages et les inconvénients ?

Me David Smadja, avocat spécialisé en droit des sociétés décrypte pour vous les particularités et points d’attention à avoir sur ces nouvelles pratiques de travail. 

Le digital nomad : qu'est-ce que c'est ?

D’après le Larousse, un nomade est une personne «qui n’a pas de domicile fixe et qui se déplace fréquemment».  

Le nomade du XXIème siècle, le digital nomad (nomade digital en français), désigne donc une personne qui peut, grâce à l’exercice d’un métier numérique, travailler depuis n’importe quel endroit en transportant son matériel informatique (à condition bien sûr d’avoir une bonne connexion internet ).

Contrairement aux salariés classiques, ces travailleurs sont dits nomades car ne bénéficient pas nécessairement d’un poste physique ou géographique déterminé comme un bureau attitré au sein des locaux d‘une entreprise par exemple.

Un nomade digital ou nomade numérique peut ainsi exercer (presque) n’importe quel métier. Si on retrouvait auparavant beaucoup de métiers liés au développement ou à la rédaction web, au graphisme ou encore au marketing, la pandémie actuelle a poussé de nombreux travailleurs de tous horizons à surmonter les obstacles qui pouvaient s’imposer à eux et à s'adapter à ce nouveau mode de travail.

Si pour certains, le nomadisme a des vertus évidentes, pour d’autres cela peut engendrer des effets négatifs très importants et notamment sur la santé mentale des travailleurs : stress accru, absence de contacts physiques, sentiment de non-appartenance à l’entreprise, réduction des communications, absence de véritable « rupture » entre la sphère professionnelle et la sphère personnelle…

Pour éviter cela, il est nécessaire de prendre des précautions et notamment  :

• veiller à bien organiser son temps de travail dans le cadre déterminé par son employeur ;
• planifier ses journées ;
• prévoir des pauses suffisamment importantes ;
• s'aménager un espace confortable ;
• maintenir le lien social avec ses collègues ;
• penser à « déconnecter ».

Digital nomad & création d’entreprise

Les entrepreneurs souhaitant se lancer et exercer leur activité en tant que digital nomad, devront en premier lieu, choisir un statut juridique adapté à cette activité.

Digital nomad & microentreprise

Il s’agit ici d’un entrepreneur individuel (EI) bénéficiant d’un statut ultra simplifié, la microentreprise. Ce régime simplifié est très plébiscité par une grande majorité des nomades digitaux. La création d’une microentreprise a l’avantage d’être particulièrement simple et rapide. En effet,  il s’agit d’une simple déclaration en ligne auprès de l’URSSAF ou du Service Guichet entreprises. De plus, sa gestion au quotidien nécessite peu de ressources, la comptabilité est extrêmement simplifiée.

C’est un statut très intéressant pour les personnes souhaitant exercer une activité en complément de revenus ou qui envisagent de  tester la viabilité d’un projet.

Toutefois, il existe quelques inconvénients qu’il convient de souligner. En effet, l’entreprise individuelle sous le régime de la microentreprise ne peut pas dépasser un certain seuil de chiffre d’affaires. Le plafond est fixé à 72.500€ pour les activités de prestations de services commerciales ou artisanales et à 176.200 € pour les activités d’achat ou de revente de marchandises. De plus, il n’existe pas de claire distinction entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel de l’entrepreneur. Vous engagez donc votre patrimoine personnel en cas de difficultés financières. 

Sur la question fiscale, les microentrepreneurs ont le choix entre le régime micro-fiscal ou le régime micro-fiscal simplifié.

Digital nomad & SASU

La société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) est une forme particulière de SAS (société par actions simplifiée) en raison du fait qu’elle est constituée d’un seul associé qui va pouvoir décider seul des règles d’organisation de la société ou encore du montant du capital social et de la nature des apports (numéraire ou en nature).  

La SASU est une société qui, de fait, nécessite une procédure de création plus dense et plus complexe que pour une entreprise individuelle. 

La rédaction des statuts ne doit pas être négligée. Le Code de commerce laisse au fondateur une grande liberté dans la constitution des statuts, ce qui peut apparaître comme un avantage. Pourtant c’est aussi le risque de commettre une erreur et d’oublier une clause essentielle pour le développement futur de votre société. 

En revanche, contrairement à l’entreprise individuelle, l‘associé unique d’une SASU n’engage sa responsabilité que dans la limite de son apport et relève en tant que dirigeant assimilé salarié, au régime général de la sécurité sociale.

D’un point de vue fiscal, la SASU est, par principe, soumise à l’impôt sur les sociétés. Il est possible de changer, sous conditions, pour le régime de l’impôt sur le revenu (IR) : il faut avoir au maximum 5 ans d’ancienneté lors de la demande, exercer une activité commerciale, artisanale, agricole ou libérale, avoir moins de 50 salariés et enfin réaliser un chiffre d’affaires inférieur à 10 millions d’euros.  Passé le délai de 5 ans, il ne sera plus possible de bénéficier du régime de l’IR. 

Les formalités de création et de fermeture de la société peuvent parfois être complexes. N’hésitez pas à vous faire accompagner par un avocat spécialisé. 

Digital nomad & EURL

L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) permet au digital nomad de créer une société dans laquelle il sera à la fois seul associé et dirigeant de l’entreprise. Cette entreprise, aussi appelée SARL unipersonnelle, est soumise aux mêmes règles que celles applicables à une SARL.

Les avantages à la création d’une EURL sont les suivants :

• un associé unique ;
• une responsabilité de l’entrepreneur limitée au montant des apports (distinction entre le patrimoine de l’entreprise et le patrimoine personnel du nomade) ;
• le capital social de l’entreprise peut être librement décidé dans les statuts.

Il existe toutefois des inconvénients puisque l’associé ne pourra se verser des dividendes que dans l’hypothèse où la société réalise des bénéfices. 

En outre et contrairement à la SASU, la création et la gestion de l’EURL est soumise à un cadre plutôt strict imposé par le Code de commerce. En effet, le gérant ne bénéficie pas d'autant de liberté dans le fonctionnement de sa société. Pour certains, cette rigidité peut être perçue comme un inconvénient, pour d’autres, ce cadre peut s’avérer rassurant et sécurisant.

Enfin, le gérant d’une EURL a le statut de travailleur non salarié (TNS) et dépend de la Sécurité sociale des indépendants (SSI ex-RSI).

Le choix de la forme juridique est donc crucial. A vous de vous poser les bonnes questions : quel niveau de responsabilité êtes-vous prêt à supporter ? Comment souhaitez-vous vous rémunérer ? De quelle protection sociale souhaitez-vous bénéficier ? etc. 

Un avocat spécialisé en droit des sociétés pourra vous conseiller sur la forme juridique la plus adaptée à votre projet et vous accompagner dans vos démarches de création. 

Digital nomad & salariat

Il est tout à fait possible de devenir digital nomad tout en restant salarié grâce au travail à distance, ou télétravail. Toutefois l’application du nomadisme au salariat soulève plusieurs enjeux importants qui couvrent des domaines de droit variés : droit du travail, droit des nouvelles technologies ou encore droit fiscal. N’hésitez pas à vous faire accompagner par un avocat spécialisé pour encadrer cette pratique au sein de votre entreprise. 

Digital nomad & droit du travail

Le recours au télétravail, même s’il était beaucoup moins pratiqué dans la période pré-pandémie, était déjà prévu par le  le Code du travail qui le définit comme « toute forme d'organisation du travail, dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur, est effectué par un salarié hors de ces locaux, de façon volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication.”

Cette définition large permet d’englober aussi bien les salariés travaillant à domicile que les salariés nomades qui vont pouvoir travailler dans divers lieux comme dans des espaces de co-working ou depuis l’étranger par exemple. 

Toutefois, le télétravail n’est pas un droit acquis par le salarié. Il s’agit d’une pratique devant être consentie par le salarié et son employeur. Ainsi, les employeurs peuvent refuser à leurs salariés la pratique du télétravail à condition de motiver ce refus (par exemple si le salarié ne bénéficie pas de lieu de travail adapté chez lui, le poste du salarié impose le maniement de données confidentielles…). 

À l’inverse, l’employeur ne peut imposer le télétravail à ses salariés. Le refus d’un salarié de télétravailler ne peut en aucun cas constituer un motif de rupture du contrat de travail.

Cette règle souffre toutefois d’une exception : en cas de force majeure ou de circonstances exceptionnelles (telle que la situation de pandémie que nous traversons aujourd’hui). Dans ces cas, l’employeur a la possibilité d’imposer le télétravail. A l’inverse, un employeur qui refuserait le télétravail à ses salariés dans ces circonstances se risque à de graves sanctions pour n’avoir pas tenu son obligation de sécurité envers ses salariés. Ces derniers, en cas de danger grave et imminent pourront d’ailleurs faire valoir leur droit de retrait. 

En l’absence d’un tel accord ou charte, il sera possible de mettre en place le télétravail par un simple accord entre l’employeur et le salarié et ceci par tout moyen (courrier écrit, accord oral, email ….). Enfin, il n’existe aucune différence entre un salarié travaillant dans les locaux et un salarié travaillant à distance, puisque ces derniers ont exactement les mêmes droits.

Toutefois, la mise en place du télétravail engage l’employeur qui va avoir des obligations précises à l’égard des salariés :

• une obligation d’information sur leurs droits à utiliser les équipements fournis par l’entreprise ainsi que les potentielles sanctions ; 
• la nécessité de fixer, en accord avec les salariés concernés, des plages horaires spécifiques durant lesquelles ils peuvent être contactés ;
•  l’organisation d’un entretien annuel.

Digital nomad & RGPD

Le fait de travailler à distance peut engendrer des problèmes notamment quant à la sécurisation des données de l’entreprise. En effet, peu importe le lieu où se trouve le salarié, (qu’ils soit  dans un espace de co-working ou dans un autre pays), la sécurité des données de l’entreprise doit toujours être assurée.

Or, un télétravailleur, digital nomad qui manie les données personnelles de son entreprise dans des espaces partagés (coworking, coffee shop…) provoque le risque que ces données soient visibles par des personnes externes. Ce d’autant plus si le télétravailleur utilise un matériel informatique personnel, non crytpé…    

Cette utilisation doit alors faire l’objet d’une discussion avec l’employeur puisque le règlement applicable en matière de protection des données personnelles impose que la sécurité et la confidentialité apportées aux données traitées soit la même peu importe l’équipement qui est utilisé par le télétravailleur et peu importe le lieu d’exercice de travail. 

Ainsi, si l’employeur donne son feu vert au salarié en télétravail pour utiliser ses propres terminaux afin d’accéder à des données personnelles de l’entreprise, notez que l’employeur reste responsable d’une obligation de sécurité de ces données et ceci même s’il n’a pas accès, aussi bien physiquement que juridiquement, aux terminaux du télétravailleur.

Enfin, même si le télétravail n’efface pas le lien de subordination qui existe entre l’employeur et le salarié, l’employeur conservant ainsi un pouvoir d’encadrement et de contrôle de la bonne exécution des tâches données au salarié, il faut toutefois que le contrôle des salariés reste proportionné.  L’employeur est donc soumis aux exigences liées au RGPD et ne pourra en aucun cas surveiller et s’introduire dans la sphère privée de ses salariés en exigeant que ces derniers partagent leurs écrans sans interruption ou qu’ils réalisent des actions de façon à montrer qu’ils sont effectivement présents derrière leurs ordinateurs. L’employeur peut toutefois demander aux salariés un compte rendu régulier de leurs activités.

Digital nomad & fiscalité

Le nomadisme digital peut donc amener les travailleurs à exercer leur activité partout dans le monde. La dimension internationale soulève de nombreuses questions sur le plan fiscal. 

La crise du Covid-19 a d’ailleurs créé des situations inédites, comme des personnes physiques confinées dans un pays autre que leur pays de résidence ou encore des travailleurs frontaliers contraints au télétravail faute de pouvoir se rendre sur leur lieu de travail. 

Ont vu le jour, des interrogations fiscales relatives au statut des télétravailleurs non-résidents et plus précisément sur le possible établissement stable de ce dernier au sein du pays ou du lieu dans lequel il télétravaille.

En effet, certaines entreprises ont craint que certains comportements consécutifs à la crise (le fait que certains employés travaillent durablement de chez eux ou soient délocalisés dans un pays étranger), ne conduisent à la création d’un établissement secondaire leur imposant des obligations fiscales et déclaratives.  

Pour qu’un bureau à domicile soit considéré comme un établissement stable, il faut que le bureau :

• présente un certain degré de permanence ;
• soit à la disposition de l’entreprise ;
• concentre une activité s’inscrivant dans le processus de réalisation de l’activité de l’entreprise.

Toutefois, à situation exceptionnelle, réponse exceptionnelle puisque l’OCDE a récemment émis des recommandations tendant à répondre à ces incertitudes fiscales. En effet, l’OCDE a précisé que, du fait du caractère tout à fait exceptionnel et imprévisible de la pandémie, et sous réserve que le télétravail ne devienne pas la norme, le télétravail depuis le domicile ne devrait pas être reconnu comme constituant un établissement stable. 

En conclusion, les enjeux juridiques qui sont liés au digital nomade sont nombreux et appellent à une grande vigilance. C’est pour cela qu’il est extrêmement important de se faire accompagner par un avocat notamment si vous souhaitez créer votre entreprise et exercer en tant que nomade digital. Un avocat pourra en effet vous conseiller sur la forme juridique la plus adaptée à votre activité et à vos besoins et pourra vous assister dans l’ensemble des démarches à effectuer (rédaction des statuts, dépôt au greffe des dossiers et éléments nécessaires, suivi du dossier …).

De plus, si en tant qu’employeur, vous êtes confronté à cette nouvelle pratique et à des demandes en ce sens de vos salariés, il est important de bien encadrer cette activité. Il s’agit d’un nouveau mode de travail dont la législation peut paraître parfois encore incertaine, et contenir encore quelques zones d’ombres ou vides juridiques. Il est essentiel de ne négliger aucun détail.