Création de start-up : l’importance du pacte d’associés

Le pacte d’associés est une convention extrastatutaire confidentielle destinée à régir les relations entre les associés signataires. Autrement dit, il constitue le ciment de la relation entre les associés car il va permettre de définir et de sécuriser l’avenir de leur collaboration au sein de la start-up. Retour sur les clauses essentielles devant figurer dans votre pacte d’associés.

Pourquoi conclure un pacte d'associés pour une startup ?

Le pacte d'associés a pour objectif principal de prévenir les conflits entre associés en définissant des règles précises sur divers aspects de la vie de la société. Ces règles peuvent concerner :

• Les conditions d'entrée et de sortie des associés : par exemple, des clauses de préemption, de sortie conjointe ou d'inaliénabilité temporaire peuvent être incluses pour encadrer les cessions de titres.
• Le fonctionnement de la société : il peut s'agir de clauses sur la nomination des dirigeants, la répartition des résultats, ou encore des clauses de non-concurrence.
• L'exercice du droit de vote : des clauses peuvent prévoir un droit de veto, la renonciation temporaire au droit de vote, ou encore la concertation des associés pour définir une stratégie de vote lors des assemblées générales.

Quelles sont les clauses régissant le fonctionnement de la startup ?

Assurer une prise de décision efficace 

Se lancer dans l’aventure entrepreneuriale, c’est avant tout prendre le risque d’échouer. Outre les causes d’échec indépendantes de la volonté des fondateurs comme le risque financier, concurrentiel ou de fluctuation du marché, l’une des principales causes rencontrée en pratique est la mésentente entre les associés qui aboutit à une situation de blocage dans la société.

Pour éviter cela, il convient de définir dans votre pacte d’actionnaires ou d'associés les modalités d’exercice du droit de vote, c’est-à-dire les conditions de quorum et de majorité à respecter pour la prise de décision sociale. Il faut notamment anticiper les abus de majorité et/ou de minorité qui illustrent généralement ces situations d’enlisement. 

Généralement, le pacte d’associés - dans une SAS par exemple - peut organise le processus décisionnel par la création d’un board. Il est courant de mettre en place un conseil de surveillance ou d’administration, dont l’avis sera requis dans la prise de décision importante. La clause pourra fixer les conditions de quorum sur première et deuxième convocation ainsi que les conditions dans lesquelles la majorité est requise. 

Le pacte peut aussi contenir une clause d’exclusion qui autorise l’exclusion d’un associé sous certaines conditions qu’il convient de connaître et de maîtriser pour assurer son efficacité au moment opportun.

Ces clauses feront certainement l’objet de modification dans l’hypothèse d’une levée de fonds dès lors qu’il faudra réorganiser la vie sociétale en présence d’un nouvel associé sans toutefois perdre le contrôle de la société.

Sécuriser l’investissement des associés de la startup

La clause d’exclusivité et la clause de non-concurrence sont deux clauses incontournables des pactes d’associés d'une start-up. Elles garantissent l’investissement de l’associé et évitent une pratique anticoncurrentielle qui pourrait être néfaste pour la start-up. Finalement, elles participent à la cohésion sociale et découlent de l’affectio societatis, c’est-à-dire la volonté commune de s’associer, qui anime chaque associé au moment de la création d’entreprise.

Pensez aussi à la clause d’exclusivité ! Elle pose le principe selon lequel les associés s’engagent à consacrer 80 à 100 % de leur activité professionnelle aux fonctions qu’ils exercent dans la société, en leur qualité de dirigeant mandataire social ou de salarié.

Quant à la clause de non concurrence, elle anticipe le départ des associés. Concrètement, elle les empêche d’exercer une activité similaire pour leur compte ou pour le compte d’un concurrent direct de l’entreprise, et ce, pendant une durée allant de 12 à 24 mois suivant la cessation de leurs fonctions au sein de la société.

La  rédaction de la clause de non-concurrence est technique dès lors qu’une telle clause est soumise à des conditions de validité spécifiques, notamment spatio-temporelles.

Transmettre le patrimoine intellectuel à la startup

Au moment de la création de leur société, il arrive que les entrepreneurs omettent qu’il est possible que des projets déjà bien avancés aient pu faire naître des droits de propriété intellectuelle.

Or, la société a besoin de ce « patrimoine » intellectuel pour finaliser sa création, développer son produit ou service et le commercialiser.

C’est pourquoi il est important d'intégrer une clause relative au transfert de propriété des droits de propriété intellectuelle. Autrement dit, c’est acter le fait que tout ce qui a été réalisé jusqu’à présent est transféré à la société et tout ce qui va se développer pour l’avenir lui appartiendra automatiquement.

Il faut aussi être vigilant lors de la signature des statuts. Par exemple, des brevets peuvent avoir été demandés au nom de la société en formation et il faudra s’assurer de reprendre les actes souscrits au nom et pour le compte de la société en formation en annexe des statuts ou par une délibération spéciale prise en assemblée générale.

Quelles sont les clauses particulières relatives au transfert de titres ?

Maîtriser la table de capitalisation

Le transfert de titres est l’un des éléments centraux du pacte d'actionnaires (ou d’associés). Il encadre toutes les hypothèses de cession de titres d’un associé à une tierce personne et permet aux associés de maîtriser la table de capitalisation.

De manière systématique, une période d’incessibilité interdit toute cession des titres des associés. C’est une façon de s’assurer que tous les fondateurs s’engagent ensemble dans une collaboration à long terme, et éviter que l’un d’eux ne quitte prématurément le navire.

Très souvent des « transferts libres », exceptions à cette incessibilité, sont prévus tels que la possibilité de céder ses titres à une holding patrimoniale ou un droit dit « de respiration » qui permet de céder 10% maximum de sa participation.

Pour autant, un droit de préemption est octroyé à tous les associés de sorte qu’ils sont cessionnaires prioritaires avant toute cession à un tiers. Ainsi, si l’un d’eux souhaite céder ses actions à un tiers, il devra en informer les autres, qui pourront exercer ce droit et ainsi acquérir les actions concernées en lieu et place du tiers.

À cela s’ajoute une procédure d’agrément. Il s’agit d’une procédure d’autorisation de l’entrée d’un tiers acquéreur de titres dans la société. De sorte que si l’un des associés souhaite vendre ses actions à un tiers et que les associés ne souhaitent pas faire appel à la clause de préemption et se prévaloir de leur droit, ils devront autoriser l’entrée du tiers cessionnaire au capital.

Enfin, le pacte pourra prévoir des situations de cession forcée des actions. C’est notamment le cas dans le cadre des clauses dites de leaver : si un mandataire social ou un salarié associé quitte ses fonctions, il devra vendre ses actions aux autres associés pour un prix variant en fonction de la cause de départ (révocation, licenciement ou démission par exemple).  

Anticiper l’entrée d’un nouvel associé au sein de la startup

La rédaction du pacte d'associés est l’occasion de déterminer les conditions dans lesquelles un nouvel associé entrera au capital de la start-up. Il s’agit également d’anticiper le stade de l’incubation, de l’accélération et potentiellement de la levée de fonds.

Certaines clauses permettent à l’associé de sécuriser sa participation au capital en cas d’entrée d’un nouvel investisseur dans la société. À cet égard, la clause anti-dilution permet à l’associé en place de maintenir son pourcentage de détention de capital au même niveau. Ainsi, en cas d’augmentation de capital, tous les actionnaires pourraient y participer et, en conséquence, éviter d’être dilués.

De même, une clause de ratchet pourrait s’avérer utile pour se protéger contre une baisse de valorisation éventuelle.

Par ailleurs, il est très fréquent que le pacte prévoit un droit de sortie conjointe et une clause de cession forcée.

Le droit de sortie conjointe correspond à l’hypothèse d’une cession d’actions par un associé. Dans ce cas, les autres associés pourront revendre leurs titres au cessionnaire dans les mêmes conditions de prix. Il s’agit là d’une simple possibilité, d’un droit susceptible d’être exercé intentionnellement ou non.

À l’inverse, la clause de cession forcée implique, de fait, une obligation pour les associés de céder leurs titres. Elle a vocation à être mise en œuvre lorsqu’un tiers offre d’acquérir 100 % du capital social et qu’une majorité d’associés (par exemple, 70 %) sont d’accord pour lui céder leurs titres.

Ces clauses sont très techniques en raison de leur mécanisme et impliquent d’être très attentif à leur rédaction, d’où l’importance de se faire accompagner par un avocat spécialisé dans la création de sa startup et la rédaction des documents juridiques. Il faut donc faire particulièrement attention aux exemples de pacte d'associés ou modèle gratuit en ligne.

Quels sont les risques d’un pacte absent ou mal rédigé ?

Certains fondateurs de start-up n’ont tout simplement pas conscience de l’importance du pacte d’associés. D’autres se contentent d’un pacte mal rédigé soit parce qu’ils sont rédigés par un avocat qui n’a pas l’habitude de ce type de ce document, soit parce qu’ils ont pris un modèle sur internet.

Le recours à un copier-coller peut s’avérer fortement préjudiciable à court ou long terme notamment lorsque les termes de celui-ci ne sont pas adaptés à la situation de la société. Tandis que les statuts pourraient être qualifiés de “prêt-à-porter”, le pacte d’actionnaire d'une SAS est un document juridique “sur mesure” liant ses signataires.

C’est pourquoi il est important de se faire accompagner car un pacte mal rédigé, c’est prendre le risque qu’il contienne des clauses contradictoires, rendant difficile, voire impossible leur mise en œuvre. 

C’est également prendre le risque que certaines clauses soient mal interprétées et que leur exécution soit contraire à la volonté initiale des fondateurs. 

Pour faciliter la rédaction du pacte et aider les fondateurs à en maîtriser les enjeux, l’avocat intervient en amont dans le cadre d’un processus de négociation entre les parties au pacte. Cette discussion préalable permet à chacun de comprendre ses droits et obligations tels qu’ils seront définis dans le pacte. 

Il rédige ensuite le document en s’assurant de sa clarté ainsi que de sa cohérence avec les statuts de la société. Il est donc préférable de faire appel au même avocat pour rédiger ces deux documents et vous assurer un démarrage d’activité serein sur le plan juridique. 

Une fois vos relations entre cofondateurs sécurisées, vous pourrez vous concentrer sur le développement de votre start-up nouvellement créée et pourquoi pas, réfléchir à une future levée de fonds !

En résumé

• Le pacte d'associés est un document juridique indispensable pour une startup, car il permet d'éviter les situations de blocage en cas de mésentente entre associés.
• Il est préférable de faire appel à un avocat spécialisé en droit des affaires pour le rédiger.
• Vous éviterez ainsi de nombreux risques telles que les clauses contradictoires.